با توجه به امکانات و ویژگی های بسیار غنی کشورمان در زمینه صنعت گردشگری[۱] ، به کارگیری روش های نوین جذب و نگهداری مشتریان فعلی و در مرحله بعد گسترش تعداد آنها کاملا ضروری به نظر می رسد. امروزه با بهره گیری از فضای اینترنت و به وجود آمدن گردشگری الکترونیکی[۲] ، فناوری اطلاعات[۳] و ارتباطات[۴] یکی از عناصراساسی گردشگری به شمار می رود و کارآیی این صنعت را افزایش داده است. ( پور فرج و همکاران ؛ ۱۳۸۷ : ۴۷ ) فناوری اطلاعات روش های عمل را در تمامی سازمان ها و به ویژه در صنعت گردشگری متحول ساخته است. براساس تعریف پپارد فناوری اطلاعات عبارت است از مکانیزم های توانمندسازی که باعث تسهیل در پردازش و جریان اطلاعات درون یک سازمان و بین سازمان ها می شوند، این اطلاعات شامل اطلاعاتی می شود که سازمان ها تولید، استفاده و یا ذخیره می کنند. (Peppard ; 1993 :120) این پدیده باعث می شود که سازمان ها بتوانند فعالیت های درونی و میان سازمانی خود را در سطح منطقه ای و یا جهانی با قدرت بیشتری هماهنگ سازند. فناوری اطلاعات و صنعت توریسم را می توان دو عاملی دانست که در تشکیل و ایجاد دهکده ی جهانی بیشترین تأثیر را ایفا کرده اند و شاید از این جهت است که با یکدیگرارتباط جدا نشدنی پیدا کرده اند. بازاریابی،ایجاد کانال های توزیع وهمکاری و هماهنگی های میان سازمانی از بیشترین کاربردهای فناوری اطلاعات در صنعت گردشگری بوده است. فناوری اطلاعات در سال های اخیر تأثیرات دوسویه ای بر صنعت گردشگری داشته است. از سویی قدرت ارتباطی قوی از طریق اینترنت، امکان هماهنگی، کنترل، عملیات بهتر و اطلاع رسانی مناسب را فراهم ساخته است و باعث ایجادفرصت برای سازمان های متکی به کسب وکار الکترونیکی شده و از طرف دیگر تهدیداتی را همچون ایجاد بازارهای جهانی، امکان ازدست دادن سهم بازار، ورود رقبای جدید، معرفی محصولات جانشین متنوع و مانند آن برای سازمان هایی که در استفاده از این تکنولوژی ها دچار تعلل شده اند، ایجاد کرده است . ( عطافر، خزائی پول وپورمصطفی ؛ ۱۳۹۱) در طول دودهه ی گذشته، استفاده از اینترنت دربخش های خاصی ازصنعت خدمات ،از جمله گردشگری که درآن قدرت سایبر بطور مداوم در حال افزایش محبوبیت است از اهمیت ویژه ای برخوردار شده است . (Buhalis and Law; 2008 :613) اهمیت اینترنت به منزله یک کانال تجاری برای پیداکردن وارائه ی اطلاعات توریستی در مطالعات قبلی به رسمیت شناخته شده است. (Andreu et al. ; 2010:782) این امر حاکی از این است که مزایای استفاده از اینترنت عملا چشم پوشی از آن را در بازاریابی سازمان های گردشگری غیر ممکن ساخته است. کلید موفقیت استفاده اینترنت در صنعت گردشگری در شناسایی سریع نیازهای مشتری و ارتباط مستقیم با مصرف کنندگان ، ارائه ی اطلاعات جامع، شخصی و به روز به آنها نهفته است . (; ۲۰۰۳:۳۲ Vich-i-Martorell) از این رو الگو برداری مناسب از کشورهایی که هم اینک در این صنعت چه از لحاظ تعداد و چه از حیث درآمد از رتبه بندی مناسبی در سطح جهان برخوردار هستند، می تواند مسیررسیدن به موفقیت راتا حد امکان کوتاه و بهینه سازد. البته دراین الگوبرداری ها آنچه مهم است توجه به شرایط درونی کشور و قابلیت های فعلی است و عملکرد تطبیقی بایستی به گونه ای باشد که این راهبردها تأثیر مخربی در چرخه های اجتماعی، اقتصادی وفرهنگی کشور به همراه نداشته باشد. صنعت گردشگری هماننددیگر عرصه های خدماتی، هرروزه شاهد افزایش رقابت و حضور رقبای جدید است. بطوری که رشد قابل توجه فعالیت های گردشگری به وضوح نشانگر این است که گردشگری یکی از مهم ترین پدیده های اقتصادی واجتماعی قرن گذشته است. درسال های اخیر ورود هتل های خصوصی با زیربناهای مناسب، رقابت رابسیار محسوس کرده است.درچنین شرایطی که خدمات نسبتایکسانی درکلیه ی هتل ها ارائه شده وهر خدمت جدیدی به سرعت از سوی رقبا کپی برداری می شود، ایجاد تسهیلات خاص وروابط ویژه بامشتریانی که هتل ها قصد جذب و یا حفظ آنها را دارندگامی مؤثرجهت تداوم حیات سازمان وپیروزی دررقابت است. (; ۲۰۱۲:۱۰۱۷ Bastic and Gojcic) رزرو اینترنتی[۵] با بهره گرفتن از تکنولوژی وب و اینترنت ، مشتریان را قادر می سازد تا فعالیت های توریستی خود را در یک محیط مجازی[۶] انجام دهند. تحقیقات انجام شده بر روی پذیرش رزرو اینترنتی از سوی مشتریان، درک عقاید مشتری در مورد استفاده از رزرو اینترنتی را ارتقا می بخشد و نشان می دهد چگونه این عقاید و طرز تفکرها بر رفتار مشتری در مورد استفاده از رزرو اینترنتی تأثیر می گذارند . رزرو اینترنتی از مزایای بسیاری برای مشتریان برخوردار است : صرفه جویی در زمان، کاهش هزینه، نبود وابستگی به مکان و زمان، واکنش سریع به شکایات مشتریان و ارائه خدمات بدیع به مشتریان از ویژگی رزرو اینترنتی است. تمامی این مزایا افزایش فعالیت های اینترنتی را از سوی مشتریان به همراه داشته است و طبیعتا مشتریان نیز انتظار افزایش کیفیت خدمات رزرواینترنتی راخواهند داشت. به طوری که با افزایش کیفیت خدمات اینترنتی هتل ها، گردشگران از اینترنت به مثابه یک مکانیزم اصلی جهت رزرو هتل ها و سایر ترتیبات سفر استقبال می کنند. (Rex et al; 2011: 393)
در بازارهای رشد یافته ی کنونی و در محیط رقابتی موجود، مؤسسات و شرکت های مختلف از جمله هتل ها به این نتیجه رسیده اند که مشتریان موجود را مبنا قرار دهند. حفظ موفقیت آمیز مشتریان کنونی نیاز به جستجوی مشتریان جدید و ریسک بالقوه آن را کاهش میدهد. همچنین ارتباطات بلندمدت با مشتریان به علت آگاهی آنان، هزینه انجام خدمات را کاهش خواهد داد. در دوره ای که مشتریان حق انتخاب فراوانی دارند، ارائه دهندگان خدمات باید تلاش کنند تا همواره در خاطر مشتری باقی بمانند.هتل ها با بهره گرفتن از پیشرفت های فناوری، به این چالش ها پاسخ می دهند، به این ترتیب استراتژی ای را در پیش می گیرند که سعی در راضی کردن مشتریان از طریق ارائه ی خدمات و محصولات بهتر با هزینه کمتر و در زمان مساوی دارد و به این ترتیب ایده رزرو اینترنتی به صورت وسیعی مورد استفاده قرار می گیرد . ( عطافر، خزائی پول وپورمصطفی ؛ ۱۳۹۱)
مسئولیت وکیل دادگستری مقابل موکل ناشی از توقیف اموال
در مبحث اول؛ ماهیت وکالت دادگستری و حدود اختیارات و وظایف وی را بررسی کردیم و در این مبحث؛ به مسئولیت وکیل دادگستری در مقابل موکل خود ناشی از توقیف اموال خواهیم پرداخت.
موضوع مبحث حاضر این است که چنانچه وکیلی اقدام به توقیف اموال طرف مقابل دعوی به نفع موکل خود بنماید، در این موارد آیا وکیل ممکن است دچار مسئولیت شود و به طور کلی منبع مسئولیت وکیل چیست و ارکان آن چگونه است؟
گفتار اول: نوع مسئولیت وکیل در برابر موکل
حقوقدانان به طور کلی مسئولیت مدنی را از حیث منشاء به دو نوع مهم تقسیم نموده‌اند، که مسئولیت قهری و مسئولیت قراردادی می‌باشند.[۱]
مسئولیت قهری در مواردی موضوعیت پیدا میکند، که عامل زیان و متحمل زیان، هیچگونه قراردادی در خصوص موضوع زیان با هم ندارند و از همین‌رو این نوع از مسئولیت را مسئولیت خارج از قرارداد هم می‌نامند، چرا که بین عامل زیان و متحمل زیان، قرارداد خصوصی مبنی براین که در آن مورد خاص زیانی به هم وارد نکنند، موجود نمی‌باشد. اما مسئولیت قراردادی؛ عبارت از مسئولیت کسی است که به موجب عقدی از عقود معین یا غیر‌معین، تعهدی را پذیرفته باشد وبه علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد ، خسارتی به متعهد وارد کند که در این صورت متعهد مکلف است خسارت وارده را جبران کند.[۲]»
بنابراین در مسئولیت قراردادی ما با دو تعهد برای مسئول مواجه هستیم، یک تعهد، همان تعهد اصلی» است که ناشی از قرارداد میباشد و شخص متعهد به انجام آن بوده لیکن آن را نقض کرده است و تعهد دیگر همان تعهد ثانوی یا فرعی است که بر عهده متعهد اصلی، به واسطه نقض تعهد اصلی ناشی از قرارداد قرار می‌گیرد.[۳]
برای تمیز مسئولیت قراردادی از قهری، ذکر این مثال مناسب است که، شخصی تعهد به حمل کالاهای متعلق به تاجری از انبار تاجر تا اسکله در موعد مقرر با کامیون خود می‌نماید، در هنگامی که متصدی حمل اقدام به بارگیری میکند، درهنگام خارج شدن از انبار براثر بی احتیاطی خود با قسمتی از ساختمان انبار برخورد کرده و موجب تخریب آن میشود. به دلیل این حادثه، متصدی حمل موفق به انجام تعهد خود در موعد مقرر نمی‌گردد، بنابراین؛ تاجر از این بابت متضرر میشود، در نتیجه؛ متصدی حمل به تاجر، دو زیان متفاوت را وارد آورده، یکی تخریب انبار وی و دیگری عدم انجام تعهد خود در حمل کالا میباشد. در اینجا باید گفت؛ مسئولیت اول دارای منشاء قهری بوده و مسئولیت دوم دارای منشاء قراردادی میباشد. بنابراین؛ باید در ابتدا ببینیم که مسئولیت وکیل نسبت به موکل، دارای چهره‌ای قراردادی است و یا مسئولیت قهری محسوب میشود. به عقیده برخی؛ مسئولیت های حرفه‌ای به طور کلی دو بعدی هستند، به عبارت دیگر، یک فرد حرفه‌ای، علاوه بر مسئولیت‌‌هایی که مانند افراد غیر حرفه ای، در رعایت مراقبت‌های لازم، مبنی بر آسیب نرساندن به حقوق دیگران در حین کار دارد، به اقتضای موقعیت شغلی و اعتمادی که مشتریان وی به مهارت و کاردانی او دارند و به همین اعتبار انجام کار یا خدمتی را به او ارجاع مینمایند، مسئولیت مضاعفی را در قالب قرارداد خدمت، برای رعایت حداکثر مهارت فنی خود در انجام آن می‌پذیرد.[۴]
از همین‌رو در دوبند بعدی مسئولیت وکیل را با مسئولیت قهری و قراردادی تطبیق می‌کنیم.
بند اول: انطباق مسئولیت وکیل دادگستری ناشی از توقیف اموال با مسئولیت قهری
همانطورکه قبلاً ذکر شد، از انواع مسئولیت، مسئولیت قهری یا خارج از قرارداد است که آن را ناظر بر مواردی میدانند که رابطه قراردادی میان عامل زیان و متحمل زیان موجود نمی‌باشد. برای مثال؛ چنانچه شخصی سبب تخریب ملک متعلق به دیگری شود مسئولیت جبران خسارت وارده به مالک را دارد و مسئولیت وی قهری است چرا که هیچگونه قراردادی مابین عامل زیان و متحمل آن وجود ندارد.
بنابراین؛ با توجه به تعریف مسئولیت قهری و نیز وجود رابطه قراردادی بین وکیل و موکل شاید قهری بودن مسئولیت وکیل غیرممکن به نظر آید، مسئولیت وکیل صرفاً یک مسئولیت قراردادی به نظر می‌رسد. با این وجود مواردی وجود دارد، که علی‌رقم وجود قرارداد مابین وکیل و موکل، مسئولیت وکیل قهری به نظر می‌رسد، که به ترتیب این موارد را بررسی می‌کنیم.
الف: مسئولیت وکیل ناشی از مشاوره
همانطور که در مبحث اول گفته شد؛ یکی از انواع خدمات وکیل ارائه مشاوره به مراجعین خود میباشد. برای مثال؛ چنانچه شخصی به وکیل برای مشاوره مراجعه کند و وکیل او را در مقام مشاوره به توقیف اموال خوانده ترغیب نماید. آیا در این گونه موارد رابطه وکیل و موکل رابطه‌ای قراردادی است و یا رابطه آنها مبتنی بر قواعد قهری مسئولیت مدنی میباشد؟وجود توافق بین وکیل و مراجه کننده امری بدیهی است، چرا که مراجعه شخص و نیز پذیرش او از سوی وکیل با اراده آزاد بوده است.حتی عدم وجود توافق کتبی و صریح بین آنها مانع از قراردادی تلقی کردن رابطه آنها نیست، چرا که ماده ۱۹۳ مقرر می‌دارد که؛ انشاء معامله ممکن است بوسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد….» درخواست مشاوره و ارائه مشاوره خودش به تنهایی میتواند توافق فعلی باشد،در نتیجه؛ رابطه فی ما بین را باید رابطه قراردادی دانست.
البته در صورت قراردادی دانستن رابطه با این ایراد ممکن است، مواجه شویم که وکیل به کدام تعهد قراردادی خود عمل نکرده که مستوجب مسئولیت وی شده است، به عبارت دیگر در مثال بالا وکیل را بر چه مبنایی میتوان مسئول دانست؟
باید گفت؛ وکیلی که به دیگری مشاوره میدهد، در ارائه مشاوره خود مم به رعایت صداقت و دقت میباشد. این تکلیف همواره برای وکیل موجود است و مم به رعایت آن نیز هست. اما این تکلیف ناشی از توافق طرفین نیست، بلکه به حکم قانون و به دلیل دیگر ملاحظات بر عهده وکیل قرار گرفته و نمی‌توان آن را یک تعهد کاملاً قراردادی دانست. به عبارت دیگر؛ وکیلی که مراجعه کننده خود را به توقیف اموال طرف دعوایش راهنمایی کرده، تضمینی در خصوص موفقیت اقدام موکل به او به صورت قراردادی نداده است. بنابراین؛ چگونه باید او را بواسطه نقض تعهد و قرارداد وی مسئول دانست. در چنین مواردی نیت وکیل در ارائه مشاوره خود از دو حال خارج نیست، یکی اینکه؛ ممکن است سوء نیت داشته باشد و دیگر اینکه؛ ممکن است بر اثر اشتباه سهوی در مشاوره خود مرتکب خطا شده باشد.
در مواردی که وکیل با سوء نیت و به قصد اضرار به موکل خود مشاوره میدهد بطور مسلم تعهد خود مبنی بر رعایت صداقت را زیر پا گذارده است و همانطور که قبلاً ذکر شد، وکیل مم به رعایت این تکلیف است، در بند بعدی به قراردادی بودن این تکلیف بطور مشروح می‌پردازیم و در اینجا به ذکر این نکته بسنده می‌کنیم که هر چند این تکلیف را قانونگذار و عرف بر عهده وکیل قرار داده‌اند، که او صداقت را رعایت کند، اما این تعهد قانونی و عرفی به تبع رابطه قراردادی وکیل و موکل برقرار میشود.[۵]
فلذا نقض این تعهد، نقض یک تعهد قراردادی محسوب میشود، پس وکیل باید آن را محترم شمارد.بنابراین؛ وکیل اگر علیرغم ضعیف بودن موقعیت مراجعه کننده، او را در مقام مشاوره به توقیف اموال طرف مقابل دعوی تشویق نماید، تعهد مربوط به رعایت صداقت حرفه‌ای را نقض کرده است.[۶]اما در خصوص مواردی که وکیل در ارائه مشاوره دچار اشتباه شده است، باید گفت؛ تعهد وکیل، تعهد از نوع تعهد به وسیله است.[۷] یعنی اینکه وکیل، متعهد به ارائه مشاوره است، لیکن تعهدش نسبت به م ارائه شده حصول نتیجه مثبت نیست، مگر اینکه مراجعه کننده اثبات کند که وکیل در بررسی موضوع و ارائه مشاوره دچار سهل انگاری و بی دقتی شده که این امر منافی با تعهد قانونی وکیل مبنی بر اعمال مراقبت نسبت به حسن جریان امور و ارائه مشاوره میباشد که تعهدی است قراردادی [۸] و از سوی دیگر؛ وکیل در چنین مواردی مصلحت موکل خود را لحاظ ننموده و دقت کافی را در تشخیص مصلحت مبذول نداشته است. بنابراین وکیل در بررسی موضوع باید کنکاش لازم را به عمل آورد و تعهد او در تلاش برای بررسی مصلحت موکل تعهدی به نتیجه است هر چند که تلاش مزبور به نتیجه لازم نرسد. لیکن تلاش باید صورت پذیرد و اما چنانچه وکیل برای بررسی مصالح موکل تلاشی را به عمل نیاورد، مسئول است و این مسئولیت به واسطه نقض تعهدات ناشی از قرارداد وکالت میباشد.[۹]
ب: مسئولیت وکیل در صورت انتفاء رابطه قراردادی
همانطور که دیدیم، برقراری رابطه وکالت بین وکیل و موکل منوط به انعقاد قرارداد وکالت است، بنابراین چنانچه بعد از اینکه وکالتنامه تنظیم و تکمیل شد ، وکیل اقداماتی را هم به نیابت از موکل خود انجام داد،. بی اعتباری وکالتنامه تنظیمی کشف گردد، آیا رابطه مابین وکیل و موکل کماکان قراردادی است؟ در اینجا باید گفت؛ به علت بطلان قرارداد منعقده، ما با فقدان قرارداد مواجه هستیم و رابطه مابین طرفین را نمی‌توانیم رابطه‌ای قراردادی قلمداد کنیم.[۱۰] در نتیجه؛ اگر وکیل در اقدامات خود موجبات زیان موکل را فراهم آورده باشد، در این موارد مسئولیت وکیل مسئولیتی قهری میباشد.
مورد دیگری که وضعیت مشابهی با مورد بالا دارد، مواردی است که وکیل خارج ازحدود اختیارات خود اقدام میکند، در بدو امر ممکن است با توجه به اینکه تعهد وکیل به رعایت حدود وکالت از قرارداد وکالت ناشی میشود، مسئولیت وکیل، ناشی از اقدامات خارج از حدود اختیارات هم مسئولیتی قراردادی قلمداد شود، اما باید گفت؛ وکیل موظف است خارج از حدود وکالت اقدام نکند[۱۱] و صرف اقدام خارج از حدود اختیارات موجب ایجاد مسئولیت برای وکیل در مقابل موکل نمی‌شود و نقض این تعهد ملازمه با ایجاد مسئولیت ندارد، اما آنچه که موجب مسئولیت وکیل میشود، ایراد ضرر به موکل در اقدامات خارج از حدود وکالت است که بواسطه اینکه قرارداد وکالت این قسمت را تحت پوشش قرار نمی‌دهد، مسئولیت وکیل مسئولیتی قهری قلمداد میشود.
ج: انطباق مسئولیت وکیل در برابر موکل با مسئولیت قراردادی
همانطورکه قبلاً ذکر شد؛ ماهیت وکالت دادگستری یک عقد است، بنابراین؛ وکیل باید با موکل خود قراردادی منعقد نماید، تا امر نیابت برقرار گردد و همین قرارداد مثبت سمت وکیل در دعوی نیز میباشد.
وکیل با انعقاد قرارداد وکالت، تعهداتی را در مقابل موکل خود به عهده می‌گیرد که در صورت نقض آنها مسئولیت دارد. نکته مهم در شناختن مسئولیت قراردادی، به محتوای قرارداد مربوط میگردد،زیرا طبق ماده ۲۲۱ ق.م.؛ عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است، مم می‌نماید، بلکه به نتایجی هم که به موجب عرف و عادت، یا به موجب قانون از عقد حاصل میشود مم می‌باشند.» بنابراین، مفاد قرارداد به مصرحات آن محدود نمی‌گردد و تبعاً تخلف از مفاد قرارداد‌شامل آثار عرفی و قانونی آن نیز میشود.[۱۲] در نتیجه؛ رابطه وکیل و موکل صرفاً محدود به تعهدات مندرج در متن قرارداد نمی‌شود، بلکه تکالیفی که قانون بر عهده آنان نیز نهاده نیز به عنوان تعهدات ناشی از قرارداد محسوب می‌شوند. چرا که قانونگذار به منظور حفظ و تضمین حقوق موکل در برابر وکیل، این تکالیف را برعهده او قرار داده است. درنتیجه باید گفت؛ هرچند صرفاً طرح دعوایی خاص و یا دفاع از آن تعهد اصلی وکیل در برابر موکل خود است، اما تعهدات جانبی که مربوط به کیفیت اجرای تعهد اصلی است، ناشی از حکم قانون است. برای مثال؛ چنانچه وکیلی با توجه به ماده ۳۶ ق.آ.د.م. وکالت مرحله اجرایی را هم داشته باشد، مم به انجام این مرحله است. چرا که در قرارداد وکالت این تعهد را عهده گرفته است و عدم اقدام او در این مرحله نقض تعهد قراردادی محسوب میشود. اما وکیل از سوی دیگر مم به رعایت حقوق موکل خود در کلیه مراحل دعوی میباشد، که این تکلیف ناشی از ماده ۶۶۷ ق.م. میباشد و معمولاً در قرارداد نیز تصریح نمی‌شود. حال سوال این است که این تعهد قانونی موجب مسئولیت قراردادی است یا مسئولیت قهری؟
در چنین مواردی قراردادی خواندن این تعهدات مطلوبتر به نظر می‌رسد، چرا که گاهی طرفین در قراردادی تمامی تعهدات خود را ذکر نمی‌کنند و برخی تعهدات حسب مورد به حکم عرف یا قانون بر عهده طرفین قرار می‌گیرد، که این تعهدات در زمره آثار قرارداد آورده شده‌اند[۱۳] و به تعبیری این اامات قانونی به تبع انعقاد قرارداد بر عهده طرفین قرار گرفته، فلذا ناشی از قرارداد میباشد و ماده ۲۲۰ ق.م. نیز مؤید این نظر میباشد.
بنابراین؛ کلیه ااماتی که قانونگذار به دلیل یکسری مصالح و ملاحظات برعهده وکیل قرار داده باید قراردادی دانست، چرا که وکیل از ابتدا واقف به وجود چنین تعهداتی برای خود میباشد و نقض این تعهدات برای او نقض تعهد قراردادی تلقی میگردد،[۱۴] فلذا در اکثر موارد مسئولیت وکیل در برابر موکل مسئولیتی قراردادی است.
در اینجا ما در دو قسمت مجزا قلمرو و آثار قراردادی بودن تعهدات وکیل را بحث می‌کنیم.
گفتار دوم:ارکان مسئولیت وکیل در برابر موکل ناشی از توقیف اموال
در گفتار اول دیدیم، که یک نوع مسئولیت وکیل در برابر موکل خود در غالب موارد مسئولیت قراردادی است،بنابراین در این گفتار به بررسی ارکان مسئولیت قراردادی خواهیم پرداخت. این ارکان عبارتند از وجود قرارداد، احراز عدم انجام تعهد قراردادی و ورود خسارت که در بندهای مجزا آنها را تشریح می‌کنیم.
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
وجود قرارداد
رکن اول مسئولیت قراردادی،وجود قرارداد است، زیرا تا قراردادی بین طرفین منعقد نشده باشد، مسئولیت قراردادی موضوعاً منتفی خواهد بود[۱] و نیز شرط وجود رابطه قراردادی، وجود قراردادی نافذ و اام آور بین طرفین است و بطلان یا فسخ قرارداد مابین طرفین،رابطه قراردادی را بر هم می‌زند.[۲] هرچند که برخی از حقوقدانان تخلف از تعهد ناشی از ایقاع را هم به نوعی خودداری از وفای به عهد میدانند و تابع قواعد مسئولیت قراردادی آورده‌اند.[۳] بنابراین؛ مبنای مسئولیت قراردادی نقض تعهد ناشی از قرارداد است. پس باید قرارداد صحیحی بین طرفین وجود داشته باشد، این شرط مهمی است که باید احراز شود وگرنه مسئولیت قراردادی نیست.»[۴]
در احراز رابطه قراردادی با مشکلی که مواجه می‌شویم؛ این است که گاهی پاره‌ای از تردیدها در مقابل قراردادی بودن یا نبودن برخی از روابط بین افراد است که به ترتیب آنها را ذکر می‌کنیم.
الف:گاهی مسئولیت پیش از انعقاد قرارداد به وجود می‌آید، که این مسئولیت به مناسبت قرارداد آینده محقق میشود و همانطور که ذکر شد، این مسئولیت فاقد وصف قراردادی است، مگر اینکه قبل از انعقاد قرارداد اصلی، بین طرفین پیش قراردادی تنظیم شده باشد که نقض مفاد پیش قرارداد سبب مسئولیت قراردادی خواهد بود.[۵]
ب:تردید فرض حاضر این است، که آیا نقض تعهد ناشی از عقد جایز از موجبات مسئولیت قراردادی میتواند باشد یا خیر؟ که در پاسخ باید گفت؛ هرچند که عقد جائز در هر زمانی میتواند از سوی متعهد یا متعهدله فسخ گردد، لیکن تا زمانیکه این عقد فسخ نشده طرفین به تعهدات ناشی از آن ملتزم هستند و باید آنها را اداء نمایند و هرگونه نقش این تعهدات بدون فسخ قرارداد میتواند موجب مسئولیت قراردادی متعهد گردد.[۶]
ج:در این فرض ما با این تردید موجه‌ایم که آیا این رابطه بین طرفین طبیعتاً رابطه‌ای قراردادی است یا خیر؟ برای مثال؛ وکیلی که بدون دریافت حق الوکاله وکالت دیگری را به عهده گرفته، آیا رابطه او و موکلش رابطه‌ای قراردادی است؟ مصداق بارز این نوع از وکالت را میتوان وکالت اتفاقی عنوان نمود، که در این گونه موارد نیز باید گفت؛ رابطه وکیل و موکل کماکان قراردادی است و تبرعی بودن اقدامات وکیل مانعی بر قراردادی بودن روابط وی نمی‌شود و عقودی نظیر ودیعه و عاریه علی رغم ماهیت رایگان و بدون عوض خود، عقد محسوب نمی‌شوند. فلذا از آنجا که در چنین مواردی هم وکیل و موکل برای ایجاد رابطه قراردادی مابین خود با هم به توافق می‌رسند، رابطه بین آنها، قراردادی محسوب میشود.
بند دوم:عدم انجام تعهد و ورود خسارت
رکن دیگر ایجاد مسئولیت قراردادی؛ عدم انجام تعهد بوسیله متعهد و ورود خسارت به متعهدله میباشد. که این دو رکن را به دلیل ماهیت مجزا آنها در دو قسمت بررسی می‌کنیم.
زمانی میتوان متعهد را به لحاظ قراردادی مسئول قلمداد کرد که وی تعهد خود را به انجام نرسانده باشد. بنابراین، روشن است که اگر تعهد بوسیله متعهد مطابق قرارداد انجام شود، مسئولیتی برای متعهد نمی‌توان شناخت.»[۷] در نتیجه، عهدشکنی نقطه آغازین مسئولیت قراردادی است. بنابراین، وکیل در صورتی که به تعهداتی که مم به انجام آنها بوده، عمل ننماید باید پاسخگو باشد، چرا که مرتکب تخلف از انجام تعهد قراردادی خود شده است. برای مثال، چنانچه وکیلی که تعهد کرده، در موعد مشخصی اقدام به طرح دعوا نماید و در طول این مدت به تعهد خود عمل ننماید، مسئول خسارت وارده بر موکل خود میباشد. در چنین مواردی تخلف از انجام تعهد به دو گونه قابل تصور است، یکی اینکه، با گذشتن موقع انجام تعهد دیگر انجام تعهد موضوعاً منتفی میشود. دیگری اینکه، با اینکه موقع انجام تعهد منتفی شده اما انجام تعهد کماکان ممکن است که اصطلاحاً در مورد اول می‌گویند، عمل و زمان انجام آن بصورت وحدت مطلوب بوده» و در مورد دوم می‌گویند، عمل و زمان انجام آن بصورت تعدد مطلوب بوده است.» [۸]
مطالب فوق، در خصوص تعهد وکیل در مثال مذکور نیز قابل طرح است، چرا که اگر بعد از گذشتن موعد مقرر امکان طرح دعوی دیگر ممکن نباشد، باید مورد را از نوع اول دانست که عمل و زمان انجام آن بصورت وحدت مطلوب میباشد و اگر علیرغم گذشتن موعد امکان طرح دعوی کماکان باقی باشد، مورد از نوع دوم خواهد بود.
نتیجه اینکه در مصداق اول متعهد مم به پرداخت خسارت ناشی از عدم انجام تعهد میباشد و در نوع دوم باید علاوه بر انجام تعهد اصلی، خسارت تأخیر انجام تعهد را هم بپردازد[۹].در خصوص اینکه عدم انجام چه تعهدی از سوی وکیل در توقیف اموال میتواند موجبات مسئولیت وی را فراهم آورد، باید گفت، با توجه به ماده ۶۶۷ ق.م. وکیل در اقدامات خود باید مصلحت موکل خود را رعایت نماید، چرا که موکل اجرای مورد وکالت را بدلیل کاردانی و مصلحت سنجی وکیل به او واگذار کرده است.[۱۰] فلذا وکیل باید همچون امینی دلسوز و آگاه منافع موکل را حفظ کند.»[۱۱] و هرگاه در اقدامات خود به این تعهد خود عمل ننماید، مسئول خواهد بود. مصداق بارز آن در توقیف اموال عبارت است از، وکیلی که در مقام اجرای حکم، اموال محکوم علیه را به نفع موکل خود توقیف میکند بیش از آنچه که ضرورت دارد، از اموال محکوم علیه توقیف نماید که در خصوص میزان مازاد موکل بعنوان ذینفع با توقیف در برابر محکوم علیه مسئول خواهد بود و در چنین مواردی وکیل به لحاظ عدم رعایت قبطه موکل خود در مقابل وی مسئول خواهد بود که تعهد وکیل به رعایت قبطه موکل یک تعهد صنفی است که از قرارداد نشأت می‌گیرد.
ورود خسارت به متعهدله بر اثر عدم انجام تعهد بوسیله متعهد میتواند موجب مسئولیت متعهد گردد، چرا که هدف از مسئولیت مدنی همانگونه که قبلاً گفته شد، جبران خسارت است و نه کسب درآمد، فلذا برای مسئولیت متعهد، لازم است در اثر تخلف، خسارتی به متعهدله وارد شده باشد وگرنه مسئولیت به علت فقدان موضوع منتفی خواهد بود.»[۱۲] این موضوع در ماده ۲۲۱ ق.م. ، هم مورد تصریح قرار گرفته، چرا که ماده فوق مقرر می‌دارد، اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است، مشروط براینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً بمنزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد.» بنابراین، در همه حال باید مدعی جبران خسارت، ورود خسارت را ثابت کند، حتی در مواردی که بنا بر ماده ۲۳۰ ق.م. میزان خسارت در قرارداد تعیین شده است، در غیر ازموارد وجه التزام زیان دیده بایدخسارت وارده بر خود را به اثبات برساند.
بنابراین، موکلی که مدعی است بر اثر عدم انجام تعهد بوسیله وکیل متضرر شده باید ورود ضرر به خود را به اثبات برساند[۱۳].
بند سوم: رابطه سببیت بین خسارت و عدم انجام تعهد
وجود قرارداد بین دو شخص به تنهایی این نتیجه را نمی‌دهد که هرگاه یکی به دیگری ضرر برساند، مسئولیت او قراردادی باشد، اگر مستأجر ملکی با ماشین موجر تصادف کند و زیانی ببیند هیچکس مسئولیت موجر را قراردادی نمیداند.»[۱۴] بنابراین، باید بین قرارداد و خسارتی که وارد شده است چنان رابطه ای باشد که بتوان گفت خسارت در نتیجه عدم اجرای تعهدی به بار آمده که از قراردادهایی ناشی شده است.» اما برخی نیز بر این عقیده‌اند، مسئولیت قراردادی صرفاً خساراتی را در بر می‌گیرد که در نتیجه عدم اجرای تعهدات مقرر در قرارداد بوجود آمده باشد.[۱۵]
تفاوت دو نظر فوق در این است که نظر اول، نقض تعهداتی را که از قرارداد ناشی میشود، سبب مسئولیت قراردادی میداند و در حال تفاوتی نمی‌کند، تعهد مزبور در قرارداد تصریح شده باشد و یا اینکه بواسطه التزامات عرفی یا قانونی حاکم بر قرارداد باشد و در نظر دوم، صرفاً تعهدات مقرر در قرارداد را مبنای ایجاد مسئولیت قراردادی میدانند. به عبارت دیگر، تفاوت بین این دو نظر در شمول تعهدات اصلی و فرعی ناشی از قرارداد به عنوان تعهد قراردادی میباشد و منظور از تعهدات اصلی همان تعهداتی است که نتیجه مستقیم قرارداد است[۱۶] و اگر هم یک تعهد فرعی در متن قرارداد قرار گیرد، باز هم از جمله تعهدات اصلی است و تعهدات فرعی هم تعهداتی است که بطور مستقیم از قرارداد ناشی نمی‌شود و مورد تصریح طرفین قرار نگرفته، بلکه به حکم قانون بر طرفین قرارداد تحمیل میشود.
بنابراین در دو قسمت به ترتیب رابطه سببیت را بر تعهدات اصلی و فرعی مورد بررسی قرار می‌دهیم.
الف: رابطه سببیت بین خسارت و عدم انجام تعهدات اصلی
بطور قطع هنگامی که تعهد نقض شده، یکی از تعهدهای اصلی باشد باید مسئولیت را قراردادی قلمداد کرد، چرا که به هیچ وجه تردیدی در شمول این دسته از تعهدات به مسئولیت قراردادی وجود ندارد[۱۷]بنابراین چنانچه یک وکیلی که در قرارداد وکالت خود متعهد به اقامه دعوایی خاص شده، این تعهد مقرر خود را نقض کند مسئولیتش قراردادی خواهد بود. در نتیجه، وکیل هر تعهدی را که بطور مستقیم از قرارداد به عهده وی قرار گرفته را نقض کند به طور مسلم متخلف از تعهد قراردادی خواهد بود. وجود رابطه سببیت بین خسارت و تعهدات اصلی از ماده ۲۲۶ ق.م. که تحت عنوان در خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات» آمده بدست می‌آید، هر چند که ماده ۵۲۰ ق.آ.د.م. نیز چنین ضرورتی را به ذهن می‌رساند. با این وجود مفهوم سببیت تخلف از انجام تعهد نسبت به خسارات وارده در صورتی محقق میشود که معلوم باشد اگر تعهد اجرا می‌شد خسارت وارد نمی‌گردید. بنابراین اگر معلوم شود که حتی در صورت اجرای تعهد، عامل خارج از اراده سبب ورود خسارت می‌شد، متعهد متخلف را نمی‌توان مسئول جبران خسارت معرفی کرد.[۱۸] برای مثال، چنانچه موکل ادعا کند که بواسطه عدم انجام تعهد وکیل مبنی بر توقیف مال محکوم علیه متضرر شده، وکیل در صورتی به واسطه عدم انجام تعهد خود از مسئولیت مبری میشود که مال مذبور از جمله مستثنیات دین بوده و در صورت توقیف هم نفعی را برای موکلش به بار نمی‌آورد و زیان موکل در اثر عدم انجام تعهد وکیل نبوده، بلکه بواسطه عدم اکتفاء دارایی موکل بوده است.
در نتیجه، وکیل متخلف از انجام تعهد اصلی ناشی از قرارداد، در صورت عدم اثبات سببی که رابطه سببیت بین عدم انجام تعهد از سوی وی و ورود خسارت به موکلش را قطع کند دچار مسئولیت خواهد بود، و الا در صورت قطع رابطه سببیت بین ترک فعل خود و زیان وارده از مسئولیت بری است.
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
مسئولیت از جمله مفاهیم نو پدیدی است که به طور ویژه‌ای به برابری و عدالت توجه دارد و در نظریات اجتماعی، ی و حقوقی جایگاه ویژه‌ای پیدا کرده است. مقوله مسئولیت» وقتی تحقق می‌یابد که همه افراد یک جامعه از کلیه حقوق مدنی و ی برخوردار باشند و همچنین به فرصت‌های مورد نظر زندگی از حیث اقتصادی و اجتماعی دسترسی آسان داشته باشند. ضمن اینکه شهروندان به عنوان اعضای یک جامعه در حوزه‌های مختلف مشارکت دارند و در برابر حقوقی که دارند، مسئولیت هایی را نیز در راستای اداره بهتر جامعه و ایجاد نظم بر عهده می‌گیرند، و شناخت این حقوق و تکالیف نقش مؤثری در ارتقاء مسئولیت و ایجاد جامعه‌ای بر اساس نظم و عدالت دارد. اسلام به عنوان یک دین فراگیر که به همه ابعاد زندگی بشر توجه نموده است، دستورات صریح و شفافی برای روابط اجتماعی انسانها دارد و نه تنها به کمال معنوی انسانها توجه نموده است بلکه به چگونگی ساختن جامعه‌ای نمونه نیز توجه دارد. از جمله مسائل مهم حقوق شهروندی در اسلام توجه به کرامت انسانها به عنوان اشرف مخلوقات، ارزش حیات و زندگی افراد، برابری بدون توجه به نژاد، رنگ، پوست ، هدفمند نمودن خلفت انسانها و بیهوده نبودن زندگی انسان میباشد.
گفتار اول: مسئولیت
در اسلام، اساس مسئولیت در زندگی افراد و گروه ها دارای اهمیت و فواید فراوانی است و همه جامعه را در بر می گیرد. بطور کلی تباهی و سلامت جامعه و کلیه امور آن به احساس مسئولیت و وظیفه شناسی بستگی دارد. در یک جامعه اگر مسئول اصلاح شود همه افراد هم اصلاح می شوند و بر عکس هر گاه مسئول به تباهی برود مردم آن جامعه به تباهی کشیده می شوند. صلاحیت یک مسئول به این معناست که خود را در هر اموری بازخواست بکند و اعمال نیک و بد خود را مقایسه و باور داشته باشد که در پیشگاه خداوند مورد بازخواست قرار می گیرد.
برای اینکه جامعه یک جامعه قوی و سالم و از هر گونه ناهنجاری های اجتماعی به دور باشد، دین مبین اسلام مسئولیت را بر عهده همه افراد جامعه اعم از زن و مرد و حاکمان و شهروندان گذاشته است و با قرار دادن این مسئولیت بر دوش همه افراد توازن در جامعه بوجود می آید و هر فرد از افراد جامعه می داند که باید جوابگوی کردار و گفتار خویش باشد. در نتیجه قبول مسئولیت همه افراد به بهتر شدن آن جامعه کمک می کند.
بند اول: مفهوم مسئولیت در لغت و اصطلاح
مسئولیت یا مسئولیه مصدر صناعی یا جعلی از مسئول، ضمانت، ضمان تعهد، مؤاخذه و مسئولیت چیزی با کسی بودن؛ به گردن او و در عهده ی او و در ضمان، مسئولیت داشتن؛ مسئول بودن، متعهد بودن و موظف بودن است.[۱]
مسئولیت»؛ در لغت به معنای موظّف بودن و یا متعهّد بودن به انجام امری میباشد.
وظیفه»؛ به آن چیزی اطلاق میشود که شرعاً یا عرفاً بر عهده کسی باشد.
تکلیف»؛ به معنای بار کردن کاری سخت توأم با رنج، بر کسی میباشد.
تعهّد»؛ به معنای گردن گرفتن کاری و همچنین عهد و پیمان بستن نیز آمده است.
حقّ»؛ در این مبحث به معنای سهم و نصیب میباشد.[۲]
هر یک از این واژه‌ها به نوعی با یکدیگر ملازم می‌باشند. به عنوان نمونه؛ تا وظیفه‌ای بر دوش کسی نباشد، مسئولیتی در قبال انجام دادن یا ندادن آن نخواهد داشت و در مورد آن، بازخواست نخواهد شد. واژه تکلیف» نیز بامسئولیت» ووظیفه»، ملازم است؛ چرا که در هر سه مورد چیزی بر عهده شخص میباشد که اجرای آن، لازم و واجب است. واژه تعهّد» نیز با سه واژه اخیر در ارتباط است؛ چرا که در هر حال فرد متعهّد، موظّف و مکلّف است آن چه را که به آن تعهّد داده است به انجام برساند و در این مورد مسئول میباشد. کلمهحقّ» نیز با واژه‌های اخیر تناسب دارد زیرا هرگاه سخن از حقّ به میان می‌آید، تکلیف و مسئولیتی هم در پی آن خواهد بود و با اثبات حقّ برای یک طرف تکلیف و مسئولیتی هم برای طرف دیگر بوجود می‌آید.[۳]
در اصطلاح، مسئولیت به معنای پاسخگو بودن» و مورد بازخواست قرار گرفتن» است. وقتی گفته میشود: الف مسئول فلان کار است» منظور آن است که میتوان او را در مورد آن کار و پیامدهای حاصل از آن، مورد باز خواست و سؤال و پرسش قرار داد. روشن است که بازخواست» در جایی معقول است که مسئول» نسبت به امر مورد سؤال، وظیفه و تکلیفی داشته باشد. لذا مفهوم مسئولیت، رابطه تنگاتنگی با تکلیف و وظیفه دارد.[۴]
مسئولیت منحصر به افراد نیست؛ بلکه گروه‌ها، سازمان‌ها، شرکت‌ها و امثال آن نیز میتوانند مسئول شناخته شوند. یعنی میتوان گروه و نهاد را صرف نظر از اعضای پاسخ گو دانست و کل را مورد سؤال قرار داد. مثلاً دولت را مسئول حفظ امنیت اجتماعی و دانشگاه را مسئول پرورش متخصص دانست. اگر منظور این باشد که شرکت‌ها و سازمان‌ها دارای وجودی مستقل و عینی هستند به گونه‌ای که صرف نظر از اعضایشان میتوانند مسئولیتی را بپذیرند، سخنی نامعقول و نامقبول است؛ زیرا مسئولیت متفرع بر تکلیف و تکلیف متفرع بر اختیار و اختیار نیز از ویژگی‌های انسان است. بنابراین مسئول دانستن شرکت‌ها، سازمان‌ها و امثال آن، امری مسامحه‌ای و عرفی است و هیچ گونه پشتوانه عقلی و فلسفی ندارد. گو اینکه بعضاً یک سازمان به خاطر عملکرد خوبش مورد ستایش قرار می‌گیرد؛ اما این در واقع به معنای آن است که کل اعضای آن یا اکثریت آنان به وظایف محوله خویش عمل کرده‌اند. یعنی ستایش‌ها یا سرزنش‌ها در حقیقت مربوط به افراد و اعضا است و به نحو مسامحه به سازمان یا شرکت نسبت داده میشود. اما اگر منظور این باشد که برخی از مسئولیت‌های اخلاقی افراد به ویژه نوع اجتماعی آن در درون نهادهای اجتماعی و به خاطر عضویت آنان در تشکیلات خاصی شکل می‌گیرد سخنی درست و قابل دفاع است. معلم، پزشک، مهندس، کارفرما، کارگر و امثال آن، به خاطر کارکرد و وظیفه خاص اجتماعی شان، دارای مسئولیت‌های ویژه‌ای نیز هستند. با توجه به این شناخت فزاینده که خوب‌بودنِ وضع انسانها و نظام‌های سیاره‌ی زمین وابستگی متقابل دارند، لازم است مسئولیت را از نو تعریف کنیم تا مسئولیت شخصی را در زمان کنونی به مسئولیت جمعی برای آینده گسترش بدهیم. ما می‌توانیم مسئولیت را به شیوه‌های بسیاری بیان کنیم، ازجمله پذیرشِ مسئولیتِ پی‌آمدهای مستقیم یا غیرمستقیم اقدامات‌مان در کوتاه‌مدت و درازمدت، پیوستن به دیگران و اتحاد با آنان برای انجام عملی مؤثر. این واقعیت که مسئولیت با شناخت و اعمال قدرت نسبتِ مستقیم دارد، به این معنا نیست که کسانی که منابع و قدرتِ محدودی دارند نمی‌توانند متناسب با امکانات‌شان مسئولیت‌های خود را اعمال کنند و برای ساختنِ قدرتی جمعی متحد شوند. مسئولیت به یک اصل اخلاقی در حیطه‌ی فردی محدود نمی‌شود: برعکس، مسئولیت به تعهدی شهروندانه که هویتِ اجتماعی ما را می‌سازد مرتبط است. ابتکارِ منشور مسئولیت‌های انسانی، تعمیقِ ارزشهای نهفته در این هویت را مد نظر قرار داده است. [۵]
لازم است بدانیم که مسئولیت پذیری، مقدّمات و شرایطی دارد و زمانی میتوان مسئولیتی را به فردی سپرد که او این شرایط را احراز کرده باشد:
۱-مسئولیت پذیری زمانی تحقّق می‌پذیرد که رسالت و تکلیفی در کار باشد؛ یعنی انسان، قبلاً کارهایی را با اراده و اختیار خویش پذیرفته باشد و سپس مسئولیت انجام آن را به عهده گیرد نه کارهایی که تحت تأثیر جاذبه میل‌ها و دافعه خوف‌ها انجام میدهد.
۲-مسئولیت در جایی اعتبار میشود که فرد، دارای قدرت تمیز و ادراک باشد؛ لذا انسان ناآگاهی که دارای قدرت درک و فهم نمی باشد را نمی توان مم به انجام کاری کرد و به او مسئولیتی را سپرد.
۳-زمانی میتوان فرد را در مقابل وظیفه‌ای که داشته است مورد بازخواست قرار داد که آن فرد، قبلاً مسئولیت خود را شناخته باشد و این مستم رسایی پیام و دریافت آن توسّط فرد مکلّف میباشد.
۴-تکلیف کردن متوقّف بر قدرت انجام وظیفه از سوی فرد مکلّف است لذا فرد ناتوان هر چند که آگاه باشد به دلیل این که کار از حوزه عمل و قدرت او خارج است مسئول نخواهد بود.
۵-زمانی میتوان فرد را مسئول دانست که او با اختیار و اراده خود، انجام یا ترک کاری را به عهده گرفته باشد نه این که مجبور به این کار شده باشد. بدون شروط بالا مسئولیت دادن به کسی و بازخواست کردن از او معنایی ندارد و این مقدّمات، از شرایط اساسی مسئولیت پذیری میباشد.[۶]
در اصطلاح حقوقی مسئولیت، تعهد قهری یا اختیاری شخص در مقابل دیگری است (خواه مالی باشد خواه غیرمالی). و آن بر دو قسم است: یکی مسؤولیت جزائی و آن مسئولیتی است که قابل تبدیل به پول نباشد، و دیگری مسؤولیت مالی یا مسؤولیت مدنی که مسؤولیتی است قابل تبدیل به پول. [۷]
عوامل و شرایط دیگری را نیز باید در نظر گرفت که عبارتند از:
۱ـ وجود وظیفه در انجام یا خودداری از انجام عملی که خود این وظیفه ممکن است بر اثر مقررات قانونی و یا روابط اجتماعی به وجود آمده باشد.
۲ـ اطلاع از وجود وظیفه؛ زیرا مطلقاً نمی‌توان شخصی را که نسبت به وظیفه خود آگاهی ندارد مسئول شناخت. اطلاع نداشتن از وجود وظیفه ممکن است معلول نقص قوای عقلانی و عاطفی و یا نقص تربیت اجتماعی باشد و یا عملاً وجود وظیفه و محتوای آن به شخص موظّف ابلاغ نشده باشد.
۳ـ توانایی در انجام وظیفه؛ عجز و ناتوانی فرد موظف در انجام وظیفه هم ممکن است معلول عوامل شخصی یا اجتماعی باشد.
بند دوم: اقسام مسئولیت از نظر علم حقوق
در اصطلاح حقوقی مسئولیت مدنی» دارای دو معنی عام و خاص است. در معنی عام به هر گونه تعهدی که قانون بر عهده شخص قرار داده باشد تا زیان وارد شده به دیگری را جبران کند، مسئولیت مدنی گفته می شود، اعم از این که ریشه قراردادی داشته یا نداشته باشد. بر این اساس، مسئولیت مدنی به دو شاخه مسئولیت مدنی قراردادی» و مسئولیت مدنی غیرقراردادی» تقسیم می شود؛[۸] برای مثال، هنگامی که از مسئولیت مدنی پزشک نسبت به زیان های وارد شده به بیمارانش صحبت می شود، منظور از مسئولیت مدنی معنی عام آن است. اما مسئولیت مدنی به معنی خاص تنها مسئولیت غیر قراردادی را در بر می گیرد. معادل معنی خاص مسؤولیت مدنی در حقوق کامن لا، حقوق خطا» یا حقوق خطاها»[۹] است.
در حقوق ایران بیشتر حقوقدانان در نوشته های خود معنی خاص مسئولیت مدنی را مد نظر قرار داده اند و به دلیل شیاع استعمال آن در این معنی، از اصطلاح مسئولیت مدنی معنی خاص آن به ذهن متبادر می شود. البته مسئولیت مدنی دو معنی بسیار اخص نیز دارد. گاهی فقط به معنی مسئولیت ناشی از فعل شخصی در مقابل مسئولیت ناشی از فعل دیگری مورد نظر قرار می گیرد و گاهی به مسئولیت ناشی از مقررات خاصی اطلاق می شود که در بعضی از زمینه های مسئولیت بدون تقصیر و عینی را مقرر داشته اند.[۱۰]
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی عبارتست از تعهد و التزامی که شخص نسبت به جبران زیان وارد به دیگری دارد، اعم از آنکه زیان مذکور در اثر عمل شخص مسئول یا اعمال اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف وی محقق شده باشد. در هر جامعه‌ای ملاک تشخیص مسئولیت افراد، قوانین و مقررات حاکم بر آن جامعه است و تبعاً در کشور ما نیز قوانین حاکم، تعیین‌کننده مسئولیت ها میباشد. مسئولیت یک، تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری است که به دیگری وارد کرده، خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا ناشی از فعالیت او، در فقه لفظ ضمان درهمین معنی به کار برده شده است و همچنین گفته‌اند مسئولیت مدنی در مقام خسارتی که شخص یا کسی که تحت مراقبت یا اداره شخص است یا اشیاء تحت حراست وی به دیگری وارد میکند و هم چنین مسئولیت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات ناشی ازقرار داد است. مسئولیت مدنی در مقابل مسئولیت کیفری استعمال میشود. مجموع مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرار داد را مسئولیت مدنی می‌نامند.
الف) مسئولیت قراردادی
مسئولیت قراردادی مسئولیت کسی است که از عقدی از عقود اعم از عقود معین و غیر معین تعهدی را پذیرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد و یا به سبب انجام تعهد خسارتی به متعهد له وارد کند در اصطلاحات دیگر آن را مسئولیت ناشی از قرار داد و مسئولیت عقدی می‌نامند این اصطلاح در مقابل مسئولیت خارج از قرار داد استعمال میشود.عناصر مسئولیت قراردادی: عبارت است از:
١- تخلف از تعهد.
٢- ضرری که از تخلف مزبور به متعهد له وارد میشود.
٣- رابطه سببیت بین تخلف و ضرر[۱]
ب) مسئولیت غیر قراردادی (مسئولیت مدنی به معنای اخص)
در خصوص تعریف مسئولیت مدنی به معنی خاص که از این به بعد به اختصار از آن با عنوان مسئولیت مدنی» نام می بریم در نظام های حقوقی تعاریف گوناگونی ارایه شده است و حتی دشواری تعریف عده ای از حقوقدانان را بر آن داشته تا از تعریف مسئولیت مدنی به این معنی صرف نظر کنند و مستقیماً به مباحث ماهوی آن بپردازند.
هم در حقوق نوشته و هم در حقوق کامن لا رسم بر این بوده تا مسئولیت مدنی از طریق عناصر ایجابی ضرر وارد شده، نقض تکلیف قانونی و جبران خسارت از طریق حقوق و عنصر سلبی غیر قراردادی بودن، تعریف شود: در حقوق کامن لا در این زمینه معمولاً به تعریف وینفیلد[۲] استناد می شود که براساس آن: مسؤلیت مدنی ناشی از نقض تکلیفی است که ابتدائاً توسط قانون مقرر شده است: چنین تکلیفی در مقابل اشخاص به طور کلی است و نقض آن از طریق اقامه دعوا برای مطالبه خسارات تقویم نشده قابل جبران است».[۳] پروفسور هوستون، حقوقدانان مشهور کانادایی نیز در تعریف مسؤولیت مدنی گفته است: تخصیص مسئولیت به دلیل رفتار زیانبار توسط دادگاه، در صورتی که طرفین از طریق قرارداد خود آن را تخصیص نداده باشند».[۴]
بیشتر حقوقدانان حقوق نوشته، از جمله حقوقدانان ایرانی،[۵] بعد از تعریف مسئولیت مدنی به معنی عام و برشمردن تفاوت های انواع مسئولیت (قراردادی، غیرقراردادی، کیفری و اخلاقی) وارد مباحث مربوط به شرایط تحقق مسئولیت مدنی (تقصیر، رابطه سببیت و خسارت) شده اند. بیشتر تعاریف ارایه شده مسئولیت مدنی به معنی عام و مسئولیت قراردادی را نیز در بر می گیرد. در معدود تعاریف ارایه شده از مسئولیت مدنی به معنی خاص، عناصر سلبی و ایجابی تعاریف حقوقدانان کامن لا وجود دارد و غالباً این نوع مسئولیت به عنوان: تعهد به جبران خسارت ناشی از فعل زیانباری عمدی یا غیرعمدی خویشتن یا فعل دیگری و نیز زیان ناشی از اشیای تحت مالکیت یا حفاظت که در هر صورت ناشی از نقض قرارداد نیست» تعریف شده است.[۶]
بند چهارم: مسئولیت کیفری
به طور کلی باید گفت اام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض به دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق فردی صورت گیرد و خواه به منظور دفاع از جامعه، تحت عنوان مسئولیت کیفری» یا مسئولیت جزایی» مطرح میشود. با این وجود، در هیچ یک از قوانین جزایی چه در گذشته و چه در حال حاضر، ماهیت حقوقی و تعریف مسئولیت کیفری به طور مشخص بیان نشده است. به هر حال، مسئولیت کیفری نوعی اام شخصی به پاسخگویی آثار و نتایج نامطلوب پدیده ی جزایی یا جرم است.[۷]
از دیدگاه کیفری، ارتکاب جرم یا هر نوع تخطی از قوانین و مقررات جزایی به تنهایی و به خودی خود موجب مسئولیت کیفری نیست، بلکه برای این که مرتکب جرم را از نظر اخلاقی و اجتماعی مسئول و قابل سرزنش و مجازات بدانیم لازم است که شرایطی با هم جمع شوند که عبارتند از:
اول: وقوع رفتار مجرمانه که از میل و اراده ی آگاهانه ی مرتکب آن نشأت گرفته باشد و نحوه ی پندار، کردار و جریان تصمیم‌گیری او را مشخص کند.
دوم: عمل مجرمانه‌آی که با اندیشه، قصد و میل مرتکب، در عالم خارج تحقق یافته است باید حاکی از سوءنیت مرتکب یا ناشی از خبط و خطای او باشد.
سوم: برای این که مرتکب جرم را مسئول بشناسیم، علاوه بر اراده ی ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید بین جرم انجام یافته و فاعل آن، قابلیت انتساب موجود باشد.
به طور کلی، هرکسی که با علم و اطلاع دست به ارتکاب جرم می‌زند وماً مسئول شناخته نمی‌شود، بلکه علاوه بر تحقق اراده ی ارتکاب و سوءنیت یا تقصیر جزایی، باید دارای اهلیت و خصوصیات فردی متعارفی باشد تا بتوان وقوع جرم را به او نسبت داد. در نتیجه، وقتی انسان از نظر کیفری مسئول شناخته میشود که مسبّب حادثه‌ای باشد؛ یعنی بتوان آن حادثه را به او نسبت داد. پس مسئولیت کیفری، محصول نسبت دادن و قابلیّت انتساب است. مقصود از قابلیّت انتساب آن است که بر مقامات قضایی معلوم شود که فاعل جرم، از نظر رشد جسمی، عقلی و نیروی اراده و اختیار، دارای آن‌چنان اهلیتی است که میتوان رابطه ی علّیت بین جرم انجام یافته و عامل آن برقرار کرد. در حقیقت مسئولیت کیفری از نتایج مستقیم انتساب جرم به فاعل آن احراز میشود و از این جهت به طور مختصر میتوان گفت مسئولیت کیفری قابلیّت انتساب و اسناد عمل مجرمانه است.[۸]
بند پنجم: تفاوت مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی
بین مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی تفاوتهایی وجود دارد که بسیار مهم است و عبارتند از:
۱- در مورد مسئولیت کیفری، بیشتر ضرر و زیان متوجه ی جامعه است، در صورتی که در مسئولیت مدنی، ضرر و زیان متوجّه ی یک شخص خاص است. در مسئولیت مدنی، چون عمل ارتکابی مخل نظم عمومی نیست، جامعه از خود دفاع نکرده است و متضرر از جرم بایستی خسارت‌های وارده به خود را از مرتکب مطالبه کند. پس در این جا مسئولیت در مقابل فرد در مسئولیت کیفری، مسئولیت متوجه جامعه است.
۲- هدف از مسئولیت کیفری مجازات مجرم است که به منظور دفاع از جامعه، پاسداری از نظم، جبران خسارت عمومی و اصلاح و تنبّه سایر افراد به مورد اجرا گذاشته میشود؛ ولی هدف از مسئولیت مدنی، جبران خسارت شخص زیان دیده است.
۳- پاره‌ای از جرایم با این که مجازات‌های کم و بیش سنگینی دارند، ولی چون برای دیگران ایجاد خسارت نمی‌کنند توأم با مسئولیت مدنی نیست. همچون ولگردی و تکّدی‌گری. برعکس، هر جبران خسارتی که موجب مسئولیت مدنی است، وماً جرم و موجب مسئولیت کیفری نیست مانند تصرف خارج از حّد متعارف یک مالک در ملک خود که سبب ضرر و زیان همسایه‌اش شود.
۴- از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم، وجود سوءنیت یا قصد مجرمانه و یا تقصیر جزایی از ناحیه ی مرتکب جرم، برای اثبات مسئولیت کیفری در تمامی جرایم اعم از عمدی و غیرعمدی اامی است؛ در صورتی که از نظر حقوقی، احراز مسئولیت مدنی نیازی به اثبات سوءنیت فاعل ضرر زننده ندارد، بلکه خطاهایی که موجب مسئولیت مدنی می‌شوند به طور معمول از بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی یا مهارت نداشتن یا رعایت نکردن نظامات دولتی سرچشمه می‌گیرند و یا این که در برخی موارد، قانون کسی را از نظر مدنی مم به جبران خسارت میکند بدون این که مرتکب تقصیری شده باشد.
۵ – احراز مسئولیت کیفری مستم بررسی عمیق شخصیت بزهکار است و عدالت جزایی ایجاب میکند که خصوصیات فردی و جنبه‌های خاص روانی مجرم در ارزیابی رفتار مجرمانه ی او برای تعیین نوع و میزان مجازات به دقّت مورد توجه قرار گیرد تا اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری کاملاً رعایت شود. در حالی که در مورد مسئولیت مدنی، مبنای تقصیر قابلیت انتساب عمل به واردکننده زیان نیست، بلکه از نظر رعایت مصالح اجتماعی کافی است که موضوع را با رفتار یک انسان متعارف مورد مقایسه قرار داد.
۶ – مراحل کشف، تعقیب و تحقیق در مسائل کیفری، قبلاً به وسیله ی ضابطان دادگستری و مقام‌های دادسرا پیگیری و با صدور کیفرخواست توسط دادستان، در دادگاه‌های کیفری عمومی اقامه میشود، اما رسیدگی به مسائل مدنی ابتدائاً در دادگاه حقوقی عمومی مطرح میشود و نهادی به نام دادسرا در مسئولیت مدنی دخیل نیست.
انسان موجودی آزاد و مختار آفریده شده است. این اختیار و فرماندهی عقل باعث شده که انسان نسبت به اعمال و رفتار خویش پاسخگو باشد و بتوان وی را مورد سوال و سرزنش قرار داد و به عبارت دیگر مسئول واقع شود چنانچه نیچه حکیم آلمانی از مسئولیت به عنوان امتیاز یاد می کند. مسئولیت انسان نسبت به اعمال خویش به صور مختلفی ممکن است ایجاد شود، گاه مسئولیت شخص، جنبه کیفری دارد و شخص نسبت به عملی که انجام داده است از سوی جامعه و حکومت مجازات می شود. این گونه مسئولیت، دارای ضمانت اجرایی مناسب از سوی حکومت می باشد گاهی نیز مسئولیت جنبه اخلاقی دارد، این نوع مسئولیت ضمانت اجرایی از سوی جامعه و حکومت ندارد و ضمانت آن وجدان و اخلاقیات است. گاهی نیز مسئولیت جنبه مدنی دارد و با تحقق ضرر و مطالبه زیان دیده ، قانون از آن حمایت می کند. البته ممکن است یک عمل واجد هر سه نوع مسئولیت نیز باشد و به عبارت دیگر پشت هر مسئولیتی حقوقی مسئولیت اخلاقی نیز نهفته است و از نظر اخلاقی هیچ کس نباید مزاحم دیگری شود و یا ضرری به دیگری برساند. در حقوق اسلام به جای مسئولیت از واژه ضمان و تضمین استفاده می شود و ضمان یعنی ثبوت اعتباری چیزی در ذمه کسی به حکم شارع».[۹]
[۱]. همان منبع، ص۳۳۹٫
[۳]. Tortuous liability arises from the breach of a duty primarily fixed by the law; this duty is towards persons generally and its breach is repressible by an action for unliqudated damages”: Rogers, W.V.H: Winfield and colonics on Tort”, 16th edition, Sweet and Maxwell, London, 2002, p.4.
[۴]. … The allocation by the courts of responsibility for injurious conduct if the parties have not, by a contract, made such an allocation themselves”. Houston, trudges and Judgments in torts” (1986) 20 U.B.C.L.R. 33; Mentioned by Fledthusen, Bruce: ” If this is Torts, Negligence Must Be Dead” In Tort Theory, Edition by ken cooper- Stephenson & Elian Gibson, Cactus University Publications, 1993, p.397.
[۵]. دکتر ناصر کاتوزیان، با وجود این که معنی خاص مسؤولیت مدنی را مد نظر داشته اند، تعریف عام مسؤلیت مدنی را از بعضی حقوقدانان فرانسوی (مثل برادر مازو) که مطالب مربوط به مسؤولیت قراردادی و قهری را با مطرح کرده اند، نقل کرده است. اما در ادامه با نقل تعریف حقوق خطاها از بعضی از حقوقدانان انگلیسی و تعیین دقیق مرز مسئولیت مدنی از سایر مسئولیت ها (اخلاقی، کیفری و قراردادی) مفهومی را که از مسئولیت مدنی در نظر دارند کاملاً به خواننده می فهماند: کاتوزیان، ناصر، اام های خارج از قرارداد، ج اول، نشر میزان، ش. ۷ (ص. ۴۶) به بعد؛ دکتر درودیان، حسینعلی نیز بعد از ذکر تقسیمات مختلف مسئولیت در تعریف مسئولیت مدنی به معنی خاص (مسئولیت قهری) نوشته اند: مسئولیت مدنی عبارت است از اام شخص به جبران خساراتی که در نتیجه عمل منتسب و مرتبط به او به دیگری وارد آمده است»، درودیان، حسنعلی: جزوه حقوق مدنی ۴، ش. ۱؛ سایر حقوقدانان نیز تقریباً رویه مشابهی را اتخاذ کرده اند: امیری قایم مقامی، عبدالمجید: حقوق تعهدات ج. اول، نشر میزان، ص. ۱۵۷ به بعد.
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
وجود ضرر
هدف از قواعد مسئولیت مدنی، جبران ضرر است و باید ضرری به بار آید تا برای جبران آن مسئولیت ایجاد شود و دینی بر عهده مسئول قرار گیرد و اگر عمل شخص ضرری را متوجه دیگری نکند، مسئولیتی برای جبران نیز ایجاد نمی شود، چنانچه قانون آیین دادرسی مدنی در ماده ۵۲۰ در مقام بیان ارکان دعوی مطالبه خسارت بیان داشته است در خصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است، در غیر این صورت دادگاه دعوای مطالبه خسارت را رد خواهد کرد.» همچنین در ماده یک و دو قانون مسئولیت مدنی به وجود ضرر اشاره شده است. موضوع مسئولیت مدنی، مجازات مرتکب تقصیر نیست. جبران خسارت ناشی از آن است با وجود این در پاره ای موارد استثنایی و محدود از این قاعده تخلف شده است مانند مطالبه وجه التزام که در قرارداد شرط شده باشد که مستم اثبات ضرر نیست و یا خسارت تأخیر تأدیه که به حکم قانون تعیین شده است.[۱]
هر جا که نقص در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی لطمه ای وارد آید می گویند ضرری به بار آمده است، بنابراین این ضرر اعم از ضررهای مادی، معنوی و بدنی است.[۲]
هر چند قانون به ضرر معنوی اشاره کرده است ولی در عمل، محاکم به ندرت در خصوص ضررهای معنوی رأی صادر می کنند. اما از شرایط ضرر وارده این است که مسلم و بی واسطه باشد و ضرر احتمالی و غیرمستقیم را نمی توان مطالبه کرد چنانچه قانون ضرر ناشی از عدم نفع را قابل مطالبه نمی داند[۳] و این ضرر باید جبران نشده باشد و اگر قبلاً جبران شده باشد موردی برای مطالبه باقی نمی ماند و دعوی خواهان استماع نمی شود.
ب: ارتکاب فعل زیانبار
رکن دیگر مسئولیت مدنی، ارتکاب فعل زیانبار است و این فعل باید در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی، ورود ضرر را ناشایسته بداند[۴].
در قانون ایران در ماده یک قانون مسئولیت مدنی به عبارت بدون مجوز قانونی» اشاره شده است. یعنی اگر فعل با جواز قانونی صورت پذیرد شخص مسئول خسارت وارد ناشی از آن نیست. کسی که با حکم دادگاه اقدام به تخریب یک ساختمان می نماید، نمی توان او را از باب خسارت وارده مسئول قرار داد. در اینجا منظور از قانون معنای وسیع کلمه است و قانون شامل تمامی قوانین موضوعه و آیین نامه ها و دستورالعمل های اداری و دستور شفاهی پلیس نیز می گردد. قواعد و مقررات عرفی نیز داخل قانون به معنای اعم قرار می گیرند، بنابراین همان طور که نقض یک قاعده ی قانونی تقصیر به شمار می رود، نقض قواعد عرفی نیز محسوب می شود و در صورت زیانبار بودن مسئولیت آفرین است.[۵]
علاوه بر جواز قانونی، دفاع مشروع نیز از عواملی است که زایل کننده مسئولیت است، چنانچه در ماده ۱۵ ق مسئولیت مدنی آمده است کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر این که خسارت وارده برحسب متعارف متناسب با دفاع باشد در مواد ۶۱ و ۳۵۷ قانون مجازات اسلامی نیز به دفاع مشروع اشاره شده است».
فعل زیانبار ممکن است فعل مادی مثبت باشد و یا ترک فعل مثل کسی که در نگهداری حیوانش کوتاهی می کند و موجب خسارت می شود. غیر قانونی بودن فعل در تمامی مسائل و موضوعات حتی در مورد صغیر ممیز و غیر ممیز نیز لازم است. در این خصوص برخی حقوقدانان گفته اند: در صورتی محجور مسئول است که عمل او نامشروع باشد. این عدم مشروعیت در مورد صغیر ممیز به معنی تقصیر است اما در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون به این معنی است که عمل ذاتاً و نوعاً نامشروع و قابل سرزنش باشد».[۶]
در اینجا به ذات عمل توجه می شود که ذاتاً و نوعاً نامشروع باشد، بنابراین در مورد اتلاف نیز که مبتنی بر تقصیر نیست، خود تلف کردن مال دیگری نوعاً نامشروع است و عمل نامشروع تلقی می گردد و موجب مسئولیت می شود اگر چه مستند به تقصیر نباشد بنابراین این که فعل زیانبار باید نامشروع و غیرمجاز باشد به معنی تقصیر نیست بلکه به این معنا می باشد که فعل زیانبار بدون جواز قانونی بوده و نوعاً نامشروع باشد
ج: رابطه سببیت
رابطه سببیت رکن اساسی و عنصر حیاتی مسئولیت مدنی و ضمان قهری است. درتوضیح این رابطه باید که بین ضرر وارده و تقصیر عرفاً رابطه ای وجود داشته باشد، به نحوی که اگر آن تقصیر (فعل و ترک فعل) نمی بود، قطعاً ضرری حاصل نمی شد. قاعده فوق به عنوان یک قاعده عقلائی در مسئولیت مدنی پذیرفته شده است و اختلافی درآن نیست، ولی استثنائاتی در آن وجود دارد. رابطه سببیت علاوه بر اینکه، ایجاد مسئولیت می کند، قلمرو مسئولیت را نیز مشخص می کند. احراز رابطه سببیت، در موردی که، یک سبب خسارتی را به بار آورد، کار آسانی است، اما با توجه به آنکه حوادث اجتماعی به هم مرتبط بوده و معمولاً علت و سبب ضرر بیش از یکی است، لذا تعیین مسئول و احراز رابطه سببیت عمل دشواری است. دشواری احراز رابطه سببیت در تعدد اسباب باعث ارائه نظریاتی از جانب اهل فن شده است که در حقوق ایران، تأثیر این نظریه ها را در قوانین موضوعه شاهد هستیم و مهمترین آنها، نظریه سبب متعارف و اصلی است که ماده ۳۳۲ قانون مدنی بیانگر آن است. در حقوق فرانسه، مصر و لبنان، بدواً تئوری برابری اسباب و شرایط پذیرفته شده، ولی بعداً به نظریه سبب متعارف و اصلی روی آورده اند. باتوجه به قاعده فقهی البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» اثبات رابطه سببیت با مدعی است. بعد از اثبات رابطه سببیت توسط خواهان دعوی، خوانده می تواند ثابت نماید که این رابطه ظاهری بوده و خسارت وارده توسط اسباب خارجی بوجود آمده است، که این اسباب خارجی می تواند حوادث غیر مترقبه، تقصیر ثالث و یا تقصیر زیان دیده باشد. با توجه به اینکه مسئولیت مدنی فرع بر احراز رابطه سببیت است و رابطه سببیت رکن حیاتی ضمان قهری و مسئولیت مدنی غیر قراردادی است، بهتر بود قانونگذار ایران، ماده ای را در این خصوص وضع می کرد و در آن از رابطه سببیت در مسئولیت مدنی» یاد می نمود. در خصوص تقارن اسباب حکمی در قوانین ایران دیده نمی شود و بهتر است با وضع ماده ای تکلیف این مسأله روشن شود. در خصوص سبب متناوب نیز بهتر است ماده ای تنظیم شود.
برای تحقق مسئولیت باید احراز شود که بین ضرر و فعل زیانبار یا ترک فعل رابطه سببیت وجود دارد، یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده باشد. در علم فلسفه و سایر علوم، جستجوی علت به منظور نسبت دادن پدیده ای معلوم به مبنا و دلیل نامعلوم آن است، در حالی که در بحث ما احراز رابطه علیت بین دو پدیده موجود یعنی فعل زیانبار و خسارت است. اصولاً در مواردی که تقصیر شرط ایجاد مسئولیت نیست رابطه سببیت اهمیت بیشتری پیدا می کند و اثبات وجود آن نیز دشوارتر می شود. برای این که حادثه ای سبب محسوب شود باید آن حادثه در زمره شرایط ضروری تحقق ضرر باشد یعنی احراز شود که بدون آن ضرر واقع نمی شود.
در هر حال رابطه میان سبب و ضرر باید حاوی دو شرایط اساسی باشد:
۱- مسلم باشد یا دست کم به ظنی متکی شود که عرف و عقل به آن اعتماد کند.
۲- مستقیم باشد و سبب دیگری آن رابطه عرفی را قطع نکند. مثلاً اگر در اثر غفلت راننده، اتومبیل روشن بماند و شخص آن را سرقت کند سهل انگاری راننده را نمی توان سبب قلمداد کرد چون متکی به عقل نبوده و یک سبب مستقیم نیست چنانچه ماده ۵۲۰ ق.آ.د.م نیز اشاره به رابطه سببیت دارد.
در حقوق ایران رابطه سببیت تعریف نشده وم آن را نیز قانون صراحتاً متعرض نشده ولی این معنی از مباحث اتلاف و تسبیب در قانون مدنی مواد (۳۲۸ الی ۳۳۵) و مواردی از این قانون نظیر ماده ۶۶۶ و همچنین ماده یک قانون مسئولیت مدنی و به خصوص ماده ۵۲۰ ق.آ.د.م استنباط می شود.
در ماده ۳۲۸ قانون مدنی آمده است : هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد، اعم از این که از روی عمد تلف کرده باشد و یا بدون عمد و اعم از این که عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است». دقت در این ماده حاکی از آن است که برای تحقق اتلاف باید در نظر عرف بین تلف و کار مباشر، رابطه علیت مستقیم باشد (مانند شکستن پنجره). در ماده ۳۳۱ قانون مدنی در مورد تسبیب نیز این رابطه به نحو غیرمستقیم می باشد که مبین رابطه سببیت است. همچنین در ماده ۵۲۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی آمده است: در خصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد با تأخیر آن و یا عدم تسلیم خواسته بوده است و در غیر این صورت دادگاه دعوای مطالبه خسارت را رد خواهد کرد.» که در این ماده پذیرش دعوای مطالبه خسارت را منوط به وجود رابطه سببیت دانسته و قید بلاواسطه ناشی از» حاکی از آن است در مسئولیت های قراردادی، رکن اصلی ایجاد مسئولیت رابطه سببیت بین ضرر و فعل عامل زیان است و در مسئولیت قهری به طریق اولی رابطه سببیت برای تحقق مسئولیت نیاز است. رابطه سببیت به لحاظ بداهت و روشنی موضوع در قانون تعریف نشده است.
دیوان عالی کشور در تعریف رابطه سببیت آورده است: اگر شخصی مرتکب آن نمی شد این نتیجه حاصل نمی گردید.»[۷]
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
هدف از مطالعه و بررسی موضوع:
اصولا اقداماتی که می تواند زمینه ی طرح موضوع باشد و هر از چند گاهی بحث پیرامون مصونیت مقامات حکومتی آنها را در خارج از قلمروشان مطرح سازد، عمدتا پیامد اقدامات قضایی و یا اجرایی مغایر چنین مصونیتی از ناحیه برخی از دستگاه های حکومتی یک کشور است. این گونه اقدامات یا بدون مستندات قانونی صورت می گیرند و یا از مبانی قانونی و حقوقی چندان مستحکمی برخوردار نیستند و در هر حال، موجبات مسئولیت بین المللی کشور متخلف را فراهم میکنند.
علیرغم تدوین مصونیت های نمایندگان دولت ها در کشور پذیرنده در اسناد بین المللی فوق الذکر، در کتابهای حقوقی غالبا به تقسیم بندی های کلی در مورد مصونیت ها اکتفا گردیده و تحقیق جامعی نسبت به آنها در کلیه ابعاد بعمل نیامده است. لذا در این رساله سعی بر آن شده است برای رفع برخی ابهامات احتمالی، پس از بررسی کلی موضوع مصونیت ها و علل شکل گیری مصونیت های نمایندگان، به تفصیل به بررسی آنها بپردازیم. به دلیل فقدان منابع فارسی جامع و کامل در زمینه مصونیت های بین المللی نمایندگان دولت ها و بالاخص مصونیت قضایی مدنی آنان بر آن شدیم تا به بررسی پیرامون این موضوع با استفاده از برخی اسناد بین المللی از قبیل کنوانسیون های وین ۱۹۶۱، ۱۹۶۳ و ۱۹۶۹ بپردازیم.
همانطور که در بسیاری از اسناد بین المللی برخی اصطلاحات با ابهام روبرو هستند، در این کنوانسیون ها نیز بسیاری از مسائل مانند مفهوم خانواده، کادر اداری و فنی، پناهندگی ی در محل اقامت و یا محل ماموریت و بسیاری موارد دیگر با ابهام روبرو است که با توجه به نیاز های فعلی جامعه بین المللی بررسی آنها ضروری به نظر می رسد زیرا تا کنون این مسائل مورد بحث و بررسی جامع و دقیق قرار نگرفته است.
روش تحقیق و تقسیم بندی مطالب:
موضوع مورد نظر رساله حاضر، مصونیت قضایی مدنی نمایندگان دولت ها در محاکم ملی خارجی از منظر حقوق بین الملل است. با توجه به اینکه در حال حاضر کنوانسیون های وین به عنوان مهمترین سند موجود در خصوص مصونیت نمایندگان دولت ها به شمار می رود، لذا محور و مرکز ثقل این موضوع را تشکیل می دهند. روش تحقیق کتابخانه ای بوده و از منابع در دسترس، اعم از کتب، مقالات فارسی و انگلیسی، همچنین آراء دیوان بین المللی دادگستری در بررسی موضوع بهره گرفته شده است.
مباحث در این رساله طی دو فصل ارائه می گردد:
فصل اول؛ فصل اول را تحت عنوان وضعیت نهاد مصونیت از منظر حقوق بین الملل» با محوریت ویژگی های حقوقی، ویژگی های ی، تاریخی و فلسفی، مصونیت ها را با تکیه بر روش تاریخی و ارتباط گذشته با حال و رابطه تحلیل جزئی با تحلیل کلی مورد مطالعه قرار می دهیم. در این فصل، نخست واژه ها و مبانی فلسفی اعطای مصونیت ها به نمایندگان دولت ها مورد شناسایی قرار می گیرد. پس از آن اصطلاحات، سیر تحول حقوقی مصونیت نمایندگان دولت ها تشریح خواهد شد. سپس از مبانی اعطای مصونیت ها صحبت شده است و در انتهای فصل بحث منابع مصونیت ها مورد بررسی قرار خواهد گرفت که به دو بحث مصونیت ها در حقوق بین الملل و مصونیت ها در حقوق اسلام خواهیم پرداخت.
فصل دوم؛ فصل دوم را تحت عنوان محتوای مصونیت های نمایندگان دولت ها» با استفاده از روش توصیفی و بهره گیری از معیار های فلسفی و حقوقی ارائه خواهیم داد. در این فصل، نخست مصادیق مصونیت ها و انواع آن مورد شناسایی قرار می گیرد، سپس اشخاص برخوردار از مصونیت ها و آنگاه به مصونیت قضایی مدنی نمایندگان دولت ها با اشاره به استثنائات وارد بر این مصونیت می پردازیم.
مبحث اول
مفاهیم
همانگونه که معمول و متداول است، اولین مساله ای که در مطالعه هر موضوعی مورد توجه قرار می گیرد، مفهوم و شناخت دقیق آن موضوع است. اهمیت تعریف از آنجا ناشی می شود که تعریف هر موضوع، وظیفه تعیین و تبیین چارچوب، قلمرو و مصادیق موضوع را به عهده دارد. بنابراین هر قدر تعریف دقیق تر، جامع تر و کامل تر باشد، درک و فهم موضوع نیز کامل تر و آسان تر صورت می پذیرد. ما نیز خود را از این قاعده مستثنی نمی دانیم. لذا قبل از هر چیز به بیان مفاهیم می پردازیم.
گفتار اول: مصونیت[۱]
مرکز ثقل و هسته اصلی مباحث حقوق دیپلماتیک را مبحث مصونیت ها و مزایا تشکیل می دهد. به ظاهر ارتباط نزدیکی بین مصونیت ها و مزایا از نظر مفهومی وجود دارد و گاهی حقوقدانان این دو واژه را مترادف یکدیگر می دانند. اما در واقع واژه مصونیت و مزایا، دو واژه با مفاهیم متفاوتی است.
از آنجا که هدف از نگارش این پایان نامه شناسایی مصونیت قضایی مدنی نمایندگان دولت ها است، تنها به مبحث مصونیت ها خواهیم پرداخت.
بنداول: تعریف لغوی مصونیت:
مصونیت، مصدر جعلی؛ به معنای مصون ماندن و محفوظ بودن است.[۲] از نظر اشتقاق؛ کلمه مصون» اسم مفعول به معنای حفاظت شده است[۳] و در لغت عرب ریشه صون» هر جا به کار رود، در آن معنای محافظت نهفته است.[۴]
با آنکه مصونیت» واژه ای تازی است، ولی حقوقدانان عرب، واژه هایی چون حرمت، امتیاز، استثناء، معافیت و حصانت را به عنوان ترجمه و معادل آن به کار می برند، هر چند در معنای اخیر بیشتر شایع است.[۵] (Immunity) را از ریشه لاتینی (munus) دانسته اند که مقصود از آن، معافیت از مسئولیت های خاص است.
دانشمندان در بسیاری از لغت نامه ها و دانشنامه ها، تعاریف متنوعی از ت ارائه داده اند؛ یکی از این مراجع، مصونیت را این چنین تعریف کرده است: مصونیت، معافیت از مسئولیت و یا امتیازی است که به موجب قانون به افراد معینی اعطاء می گردد» و همچنین تعریف دیگری از مصونیت ارائه داده است؛ مصونیت، امتیازی است که از طرف پادشاه به یک مالک بزرگ یا موسسه دینی داده شود.»، اگر در همین لغتنامه به مدخل مصونیت مراجعه کنیم، تعریف جامعی را عنوان کرده است که عبارت است از: مصونیت عبارت است از؛ معافیت از خدمت، تعهد، تکلیف، وظیفه، معافیت از پرداخت مالیات و برائت از اعمال صلاحیت».[۶]
در لغتنامه ای دیگر، مصونیت چنین تعریف شده است: مصونیت عبارت است از معافیت یا برائت از بار مسئولیت، تکلیف، (قبول) منصب یا مقام، مالیات و عوارض، محکومیت، خدمت، بخصوص وقتی قانون به شخصی یا دسته و صنفی از اشخاص اعطا کند.» [۷]
فرهنگ اصطلاحات حقوق بین الملل هم مصونیت را تعریف اینچنین تعریف کرده است: مصونیت، امتیاز، حق یا قدرتی بیش از آن میزانی است که حقوق مشترک به نفع دیگران فراهم می آورد و یا بیش از آنچه به رسمیت شناخته است. در معنایی وسیع، این کلمه در غالب اوقات بر مجموع امتیازاتی اطلاق شده که دولت محل ماموریت و میزبان باید در حق ماموران دیپلماتیک و کنسول ها برقرار کند و به تناسب آن امتیازات، مصونیت هایی برای آنها به وجود آورد.» [۸]
از بین تعاریفی که حقوقدانان از مصونیت در شاخه های علم حقوق به عمل آورده اند، به تعاریف مجمل و گویای برخی از آنان اشاره می کنیم:
راندم هاوس در تعریف مصونیت می گوید: مصونیت بر معافیت از هر مسئولیت طبیعی یا عادی دلالت دارد»، در ادامه اضافه می کند که مصونیت، مزیتی است که شخصی را به دلالت حیثیت و وصفی که خاص خود اوست، از ادای تکلیف و اام معاف می دارد، تکلیف و اامی که دیگران از قید آنها رها نتوانند شد؛ امتیازاتی که در حق شخصی (به خصوص خارجی) به رسمیت شناخته می شود و او را از شمول نظام حقوقی مشترک معاف می دارد».[۹]
داگ هامرشولد نیز سمت و سوی مزایا و مصونیت ها را مورد بررسی قرار داده و عنوان کرده است: مزایا در سمت و سوی حیثیت و اعتبار قرار دارد و مصونیت در سمت و سوی تضمین. مصونیت تنها یک تضمین است.»[۱۰]
به عقیده پرنو، مصونیت در حالتی است که شخص تابع قاعده حقوق داخلی و ضمانت اجرای آن نباشد و مزایا در حالتی است که قاعده ای خاص حقوق داخلی، به جای قاعده معمولی قرار گیرد.» و در پایان این مبحث وی در مورد مزایا و مصونیت ها می افزاید: روا نیست بیش از این در این قبیل مسائل تامل کرد، مسلم این که تحقیق در تفکیک مزایا و مصونیت ها هیچ نتیجه ای عملی در بر ندارد.» [۱۱]
شارل روسو نیز در تعریف خود، مصداق های مصونیت نمایندگان را ذکر کرده است. وی می گوید: مصونیت ها و مزایا به معنای دقیق کلمه یعنی عدم تعرض شخصی و مصونیت قضایی و معافیت های مالی و دیگر امتیازات و تسهیلات ساده مانند تسهیلات مسافرت و مدارک ورود و خروج که در تسریع انجام وظایف محوله موثر است.»
جعفری لنگرودی نیز در ترمینولوژی حقوق، مصونیت را این چنین تعریف می نماید: مصونیت وضع مخصوصی است که دارنده آن از تعرض مخصوصی معاف و محفوظ است.»[۱۲]
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
مفهوم مصونیت در حقوق بین الملل
هر کشور یا مقامات عالی رتبه ی حکومتی آن در کشور دیگر، از یک سلسله امتیازاتی طبق حقوق بین الملل برخوردارند که به آن امتیازات مصونیت» می گویند. دارندگان چنین امتیازاتی، به دلیل کشور بودن و یا دارا بودن یک مقام عالی رتبه حکومتی، مصون از تعرض، مصون از تعقیب و محاکمه و مصون از هر گونه اقدام اداری و اجرایی و به طور کلی مصون از صلاحیت سرزمینی کشور دیگرند. پس مصونیت در واقع مصونیت از صلاحیت است که نتیجه آن معافیت از مسئولیت می باشد.
با عنایت به تساوی همه افراد جامعه در برابر قانون، تعاریف فوق منجر به این نتیجه می شود که چون مصونیت ها استثناء بر اصل هستند، باید اعطای آنها به موجب ضابطه و قانون خاصی باشد. اما این نتیجه در همه موارد مصداق ندارد. زیرا همه مصونیت ها به موجب قانون خاصی برقرار نشده اند. علت این امر آن است که مصونیت در معنای کلی شامل مصونیت روسای کشورها، نمایندگان پارلمان و قضات نیز می شود که میزان و حدود آنرا قانون اساسی و عادی هر کشور تعیین می کند. در حالی که مصونیت نمایندگان دولت ها بر اساس قوانین داخلی نیست بلکه مصونیت این افراد به موجب رسوم و عرف بین المللی است که امروزه در کنوانسیون های وین تجلی پیدا کرده است.
هدف از این مصونیت، احترام به اصل حاکمیت کشورهاست. از آنجایی که میان اصل تساوی حاکمیت و مصونیت پیوندی مستقیم وجود دارد، لذا نماینده دولت خارجی باید بتواند بدون دخالت دولت پذیرنده وظایف خود را به نحو احسن انجام دهد.
گفتار دوم: ت
ت در لغت به معنی اداره کردن امور مملکت یا مراقبت امور داخلی و خارجی کشور است.[۱] این کلمه دارای دو مفهوم است. یکی مفهوم عام و دیگری مفهوم خاص و محدود می باشد. دانشمندان تعاریف متنوعی از ت ارائه داده اند.
فرهنگ علوم ی: در مجموع ت عبارت است از کاربرد قدرت به اشکال مختلف در ابعاد گوناگون جامعه بشری».[۲] بنابراین اصطلاحات ت خارجی، ت اقتصادی، ت پولی و …، زیر مجموعه ت به معنای عام قرار دارد.
ت در مفهوم خاص به اداره ت خارجی و نحوه ی اجرای آن در روابط بین المللی اطلاق می شود که به دیپلماسی نیز شهرت دارد و مجریان این ت را در خارج از کشور، ماموران ی یا دیپلمات می گویند. منظور ما از کلمه ی چه در قالب مصونیت ی» و چه در قالب ماموران ی» این مفهوم از ت است. بنابراین در حال حاضر با توجه به مبحث پیش رو، به مجریان ت در داخل کشور و مصونیت ی که در حقوق عمومی داخلی مطرح است، توجهی نداریم.[۳]
گفتار سوم: مصونیت ی
مصونیت ی یکی از جنبه های مصونیت دولت است که در رئیس آن دولت تجلی پیدا می کند و سپس به نمایندگان و فرستادگان آن دولت در خارج تسری می یابد. به عبارت دیگر مصونیت ی، مصونیتی است که بدلیل نمایندگی یک کشور در خارج از کشور متبوع نمایندگان ی به آنها اعطا می شود و دارنده مصونیت ی معمولا در کشور خود مصونیت محدودی دارا می باشد.
در خصوص تعریف مصونیت ی در ترمینولوژی حقوق آمده است:
مصونیت ی عبارت است از یک رشته معافیت های راجع به نمایندگان ی کشورهای خارجی و زن و فرزند آنها و اعضای رسمی سفارت که به موجب آن، اشخاص مزبور تابع محاکم دولت متبوع خود می باشند و از محاکم کشورهایی که در آنجا انجام وظیفه می کنند، تبعیت نمی کنند و نیز از تعقیب جزایی و مدنی و ادای شهادت در محاکم و پاره ای از تشریفات قانونی برخی از اعمال حقوقی و نیز برخی از مالیات ها معاف می باشند.»[۴]
همچنین می توان در تعریفی دیگر این چنین بیان نمود: مصونیت ی عبارت است از وضع حقوقی خاص که دارنده ی آن از تعرض، بازداشت و تعقیب ماموران اجرایی و قضایی دولت پذیرنده و ادای شهادت در امان است و دولت پذیرنده موظف است به جلوگیری از تعرض افراد و گروه های خصوصی به سفارتخانه و ماموران ی.»[۵]
مبحث دوم
سابقه تاریخی مصونیت
در مقدمه کنوانسیون وین در خصوص روابط و مصونیت های دیپلماتیک به این امر اشاره شده که همه ی ملل از دیرباز قائل به نظامات خاصی در مورد نمایندگان دیپلماتیک بودند. اما معلوم نیست کلمه دیرباز یا زمان های قدیم چه زمانی را در بر می گیرد؟ آیا نقطه آغاز این رویه در دوران ما قبل تاریخ، دوران باستان، یا قرون وسطی بوده است؟ گرچه به این سوال نمی توان پاسخ روشن و دقیق داد، ولیکن برخی نویسندگان کوشیده اند تا حدی بدان پاسخ گویند. به عقیده بعضی از نویسندگان، نخستین دیپلمات مرد غارنشینی بود که به دیدار همسایه خود رفت و همسایه سلامت جسمی وی را برای بازگشت به خانه اش تامین کرد. بنابراین، ضمانت اجرای مراوده این دو نفر، زنده بازگشتن مرد غارنشین از خانه همسایه بوده است.[۶]
به نظر عده ای دیگر وجود روابط تجاری، ی و غیره بین قبایل اولیه بیانگر این است که فرستادگان این قبایل برای برقراری ارتباط، از آزادی حرکت، رفت و آمد و مصونیت شخصی برخوردار بودند.[۷]بنابراین از زمان ایجاد روابط بین قبایل، این عرف به وجود آمد که فرستاده ی قبیله ی دیگر و همراهان او از مصونیت و آزادی رفت و آمد در قلمرو قبیله ی میزبان برخوردار باشند. آنها پذیرفته بودند که زندانی کردن یا کشتن فرستاده یا ایجاد مزاحمت برای وی مانع از گفتگو و مذاکره دو قبیله خواهد شد. مضافا هر اقدامی علیه فرستاده به منزله جنایتی علیه فرستنده وی یعنی رییس قبیله تلقی می شد که با عکس العمل شدیدی رو به رو می گشت. بنابراین قبایل اولیه اصل مصونیت فرستاده را رعایت می کردند مگر آنکه می خواستند جنگ را شروع کنند که در این صورت امکان زندانی کردن یا کشتن فرستاده وجود داشت. به هر حال در آن زمان ها گرچه مصونیت هایی برای فرستادگان وجود داشته لیکن شکل آن برای ما روشن نیست؛ اما با اختراع خط و ارتباط کتبی بین ملت ها، مصونیت ها و مزایای فرستادگان شکل مشخصی به خود گرفت.
با تاسیس کشورها و گسترش روابط بین آنها، اعزام سفرا و فرستادگان اهمیت بیشتری پیدا کرد. در بین کشورهای باستانی اعزام سفیر در یونان، روم، ایران رواج بیشتری داشت. در یونان اولین سفیران کاهنانی به نام کریوکس ها[۸] بودند که در همه حال و همه جا از تعرض مصون بودند و این مصونیت ها مستقیما ناشی از مقام آنها بود. در روم قدیم هم در ابتدا افرادی بنام فیسیالی ها[۹]وظیفه سفرا را انجام می دادند. این افراد از مصونیت از تعرض برخوردار بودند. بعدا سفرا با عنوان اوراتور ها[۱۰] با استوارنامه ای که از جانب مجلس سنای روم صادر می شد، به ماموریت های موقت و کوتاه مدت می رفتند، لیکن اختیارات آنها محدود بود.
در روم قدیم علیرغم ترجیح جنگ بر دیپلماسی، قواعدی در زمینه ی حقوق دیپلماتیک وضع شده بود که به موجب آن، سفیران خارجی که به روم رفتند از مصونیت شخصی برخوردار بودند. اما بدلیل موقتی بودن ماموریت به محل اقامت و خانواده ی آنها مصونیتی اعطا نمی شد.[۱۱] اعزام سفیر و اعطای بعضی مصونیت ها به سفرا و فرستادگان کشورهای خارجی در ایران باستان نیز مرسوم بوده است. در این رابطه گرچه بعضی نویسندگان معتقدند که آداب و رسوم فرستادن و پذیرش نمایندگان ی در کشورهای اروپایی از رسوم و تشریفات روم اقتباس می شد، لیکن بعضی حقیقت پژوهان اعتقاد دارند که آن در اصل اقتباس از آیین سفارت متداول در ایران قدیم بوده است.[۱۲]
به هر حال در این دوران در تمام کشورها مصونیت فرستادگان و سفیران محدود به مصونیت شخصی آنها بود. در همین سال ها تاسیس کنسولی هم به وجود آمد لیکن شکل آن با رویه فعلی بسیار تفاوت داشت. در یونان قدیم کنسول ها از اتباع یونان بودند که به حل و فصل مسائل اتباع کشورهای خارجی اشتغال داشتند[۱۳] و در روم قدیم کنسول ها دو قاضی صلح بودند که سالیانه از جانب اتباع خارجی انتخاب می شدند. لذا وضعیت این افراد نیاز به اعطای مصونیت را ایجاب نمی کرد.
با افزایش تعداد کشورها و گسترش مراودات، اصل مصونیت از تعرض شخص سفیر و اموال او در کشور میزبان و احترام به شرف و حیثیت او بصورت یک عرف رایج درآمد. علت این امر آن بود که کشورها پذیرفته بودند که چنانچه بخواهند با یکدیگر روابط ی داشته باشند، برای نمایندگان کشورهای دیگر مصونیت ها و مزایایی در نظر بگیرند تا این روابط با سهولت برقرار شود، مضافا سفیر به عنوان نماینده ی یک کشور مستقل می بایست از نفوذ و تسلط کشور محل توقف مصون بوده تا بتواند وظیفه ی خطیر و حساس خود را با کمال آزادی و استقلال انجام دهد. با توجه به مراتب فوق اصل مصونیت ی فرستادگان را باید اولین قاعده ی حقوق بین الملل دانست که بر اساس ضرورت توسعه ی روابط و نیاز به مذاکره بین نمایندگان ملت ها به وجود آمده است. این قاعده با پیدایش دین اسلام در هزار و چهارصد سال قبل مورد تایید پیامبر اسلام محمد (ص) و جانشینان آنان قرار گرفت.[۱۴]
مجموعه پیمان ها و معاهدات ی و اداری پیامبر (ص) مشتمل بر معاهدات صلح و امان یا نامه هایی که به سران کشورها و قبایل و امرا نوشته اند، به ۲۴۶ معاهده می رسد. بطور حتم این برنامه بزرگ در ارتباط با ملل و دول بیگانه بدون یک دستگاه ارتباط خارجی امکان پذیر نبود. پیامبر فرستادگانی را به سوی سران جهان از جمله روم، ایران، مصر، حبشه، بحرین، عمان، اعزام نمودند و با آنها مکاتبه می کردند و آنها را به اسلام دعوت نمودند.[۱۵]
پیامبر و صحابه در مراسم پذیرش فرستادگان ی، لباس های زیبا بر تن نموده و آنان را در مسجد مدینه، جایی که ستون هیئت های نمایندگی می نامند، به حضور می پذیرفتند. در مدینه برای پذیرایی سفرا، مهمانسرا ترتیب داده شده تا میهمانان در آن در امنیت و آسایش به سر برند. سنت های اسلامی و روش پیامبر و جانشینان ایشان در برخورد با سفرای خارجی در بسیاری از کشورها مورد قبول قرار گرفت و از این جهت کمک مهمی به رشد و توسعه ی قواعد مربوط به مصونیت های دیپلماتیک نمود.
این ها نمونه هایی است که نشان می دهد نمایندگان ی در اسلام از مصونیت ها برخوردار بودند ولی در آثار حقوق بین الملل به عمد یا به جهل از نقش اسلام در توسعه حقوق بین الملل سخنی به میان نمی آید و نویسندگان بحث را از دولت شهرهای یونان شروع کرده و پس از آن به دوره رومی می پردازند و سپس بی مقدمه از عصر جدید سخن می گویند. اما باید دانست که حلقه مفقوده میان دوره جدید و حقوق روم، دوره اوج و شکوفائی اسلام است که در سیر و تحول حقوق بین الملل تاثیر گذاشته است.
دیوان بین المللی دادگستری در رای خود در قضیه کارکنان ی و کنسولی ایالات متحده در تهران به این امر اشاره نمود که اصل مصونیت از تعرض دیپلمات ها و اماکن دیپلماتیک از جمله اصول ریشه دار حقوق بین الملل است که در تکامل و شکوفایی آن سنت های اسلامی نقش عمده ای را ایفا کرده است.[۱۶] در این سال ها گرچه در ممالک اسلامی روابط کنسولی وجود نداشت لیکن در مغرب زمین و در جمهوری های تاجر پیشه ی ایتالیا، نهاد کنسولی پایه ریزی شده بود که به موجب آن جمهوری های مزبور حمایت از بازرگانان و کشتی های خود و بطور کلی منافع خود را به عهده قضاتی از اتباع خود در کشورهای خارجی قرار می دادند. اما این افراد از مصونیت ها و مزایایی برخوردار نبودند.
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
انواع مصونیت
ادامه بحث در مورد مصونیت ها، نیازمند بررسی آن از دو نقطه نظر دامنه شمول و نوع مصونیت است. در این مبحث ابتدا مصونیت مطلق و نسبی را مورد بحث قرار داده و سپس جنبه های دیگر مصونیت یعنی مصونیت ی و شغلی را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
گفتار اول: مصونیت مطلق و نسبی
رویه بین المللی تا مدت ها در مورد دامنه ی شمول مصونیت از صلاحیت ذاتی کشورها هماهنگ نبوده است. در حالی که کشورهای تابع نظام حقوقی عرفی (دکترین مصونیت مطلق) چنین مصونیتی را برای سایر کشورها، بدون توجه به نوع فعالیتی که منجر به اقدامات قضایی و اجرایی کشور محل اعمال مصونیت می گردید، می پذیرفتند ولیکن سایر کشورها (دکترین مصونیت نسبی) معتقد بودند که چنین مصونیتی را باید تنها به برخی از اشکال فعالیت ها اختصاص داد. بنابراین اولین تفکیکی که در مورد مصونیت ها می توان انجام داد، تقسیم آنها از نظر دامنه شمول است. از این جنبه، مصونیت مطلق آن مصونیتی است که هیچگونه خدشه ای نمی توان بر آن وارد کرد و هیچ استثنائی در مورد آن اعمال نمی شود در حالیکه مصونیت نسبی یا مقید آن مصونیتی است که حدود خاص و استثنائاتی دارد که خارج از آنها مصونیت اعمال نمی شود.
با توجه به مفاهیم فوق هنگامی که مصونیت مطلق اشخاص مورد نظر باشد، باید توجه داشت که دارندگان این نوع مصونیت را نمی توان به هیچ وجه، حتی در صورت ارتکاب جرم (معمولی) و عدم رعایت قوانین داخلی، توسط دادگاه های محلی محاکمه یا مجازات نمود یا بدون رضایت آنها و دولت متبوعشان دعوائی را علیه آنها پیگیری کرد و حکم صادره توسط محکمه را اجرا نمود. در این مورد دولت میزبان تنها می تواند از دولت متبوع فرد دارنده این نوع مصونیت تقاضای احضار و مجازات او را نموده یا وی را اخراج کند. در حالیکه اشخاصی که مصونیت نسبی دارند، حدودی بر مصونیت آنها مقرر شده است. برای مثال ممکن است در مورد انجام وظایف رسمی به آنها مصونیت اعطاء شود و در مسائل شخصی مصونیتی نداشته باشند، اما در یک تفکیک ظریفتر اگر مصونیت ها را نسبت به صلاحیت های جزائی، مدنی و اداری بررسی کنیم، فقط در مورد مصونیت جزائی می توان صفت مطلق را بکار برد زیرا در کنوانسیون های وین، مصونیت از صلاحیت مدنی و اداری با استثنائاتی پذیرفته شده که در مباحث بعدی به آنها اشاره خواهیم داشت.
در مباحث بعدی مشخص خواهد شد که بسیاری از مصونیت های دیپلماتیک بصورت مطلق و بسیاری از مصونیت های کنسولی و مصونیت های ماموران ماموریت های ویژه، نسبی است. اما در هر حال باید توجه داشته باشیم که مصونیت مطلق در مورد اشخاص به معنی مصونیت از مجازات ماهوی در موارد سوء استفاده از مصونیت و ارتکاب جرم نیست و این افراد در کشور متبوعشان قابل مجازاتند، وانگهی استمرار این نوع مصونیت بستگی به رفتار صاحب مصونیت در رعایت یا عدم رعایت قوانین داخلی کشور میزبان دارد. امروزه نظریه مصونیت نسبی، چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین الملل عمومیت یافته است.
گفتار دوم: مصونیت ی و شغلی[۱]
دومین تفکیک بر اساس ماهیت متفاوت مصونیت ها، تقسیم آنها به مصونیت ی و شغلی است. مصونیت ی یکی از جنبه های مصونیت دولت است که در رئیس آن دولت تجلی پیدا می کند و سپس به نمایندگان و فرستادگان آن دولت در خارج تسری می یابد. بدلیل آنکه در روابط کشورها اصل استقلال و حاکمیت مساوی حاکم است، نمایندگان ی یک کشور برای انجام وظایف خود در خارج از کشور، تابع دولت محل ماموریت نبوده و به همین جهت مصونیت هایی به آنها اعطاء می شود. از این رو دارنده مصونیت ی در کشور خود مصونیتی ندارد زیرا نیازی به اعطای آن نیست و حقوق بین الملل در همین جهت برای ماموران ی تبعه یا مقیم دائم مصونیت محدودی را مقرر نموده است. به عبارت دیگر مصونیت ی، مصونیتی است که بدلیل نمایندگی یک کشور و در خارج از کشور متبوع نمایندگان ی به آنها اعطاء می شود. اما منظور از مصونیت شغلی مصونیتی است که ممکن است در خارج یا داخل کشور متبوع به بعضی افراد که در مشاغل مهم و حساس کار می کنند، داده شود تا بتوانند وظایف خود را با امنیت و استقلال کامل و به نحو احسن انجام دهند. این مصونیت برای فرد تا هنگامی که در حال انجام وظیفه است وجود دارد.[۲]
در مورد مصادیق مصونیت ی می توان به مصونیت روسای کشورها، وزیر امور خارجه، ماموران دیپلماتیک و تا حدی ماموران کنسولی و غیره، در خارج از کشور متبوع آنها اشاره نموده و در مورد مصادیق مصونیت شغلی در حقوق بین الملل می توان به مصونیت قضات دیوان بین المللی دادگستری، کارمندان رسمی سازمان ملل متحد و سایر سازمان های بین المللی و تا حدی ماموران کنسولی اشاره کرد.
مبحث چهارم
مبانی اعطای مصونیت به نمایندگان دولت ها
مصونیت مقام رئیس کشور، اصلی است که در کلیه کشورهای پارلمانی (سلطنتی یا جمهوری) درباره ی رئیس کشور (اگر قانونا مسئولیت حکومت نداشته باشد) جاری است و فلسفه آن مورد بحث نیست. اما تاریخ روابط دیپلماتیک نشان می دهد که دولت ها بطور کلی نسبت به قبول این مصونیت درباره ی نمایندگان دولت های خارجی هیچ وقت تمایلی نداشته اند، و با وجود این عملا آن را در تمام جنبه هایش پذیرفته و رعایت کرده اند، زیرا که خود هم متقابلا از این مصونیت ها در کشورهای خارجی مستفید بوده اند. در نتیجه این سوال پیش می آید که فلسفه مصونیت های نمایندگان دولت ها در کشورهای خارجی چیست؟
اهمیت موضوع و اختلاف نظرهای مختلف در این است که مصونیت به وسعتی که معمول شده است، مخالف اصول مسلم حقوقی به نظر می رسد. زیرا بنا بر قاعده کلی، حاکمیت دولت بر هر شخص و هر شیء که در سرزمین آن واقع است، اعمال می گردد و قوانین آن دولت نیز در داخل مرزها نسبت به همه کس و همه چیز لازم الاجرا است مگر مواردی که قانون استثناء کرده باشد. بنابراین از آنجا که از یک سو مصونیت، تعطیل قانون داخلی به نفع یک قاعده بین المللی و در نتیجه مخالف اصل حاکمیت ملی دولت به نظر می آید و از سوی دیگر مصونیت های کنونی به موجب عهدنامه های بین المللی است که مقام صلاحیت دار دولت های امضاء کننده تصویب کرده اند و مانند یک قانون داخلی لازم الاجرا شده است، ولی این عهدنامه ها قدیمی نیستند و قرن ها پیش از آن، مصونیت های مزبور طبق سنت و رسوم معمول بوده و اکنون هم با وجود عهدنامه های بین المللی اگر دولتی آن را امضاء نکند یا تصویب ننماید، مقررات آن را اجرا می کند و آنهایی هم که تصویب کرده اند در قوانین داخلی خود غالبا اشاره به آن ندارد، حقوقدانان در صدد توجیه و تبیین آن برآمده و در پی یافتن یک مبنای حقوقی، نظریات مختلفی عرضه داشتند که فلسفه وجودی مصونیت های بین المللی را توجیه کنند. این مبانی مصونیت را نظریه برون مرزی[۳]، نظریه نمایندگی[۴]، مصلحت خدمت[۵] و نظریه متقابل[۶] تشکیل می دهند.
منابع موجود در بیان مبانی فلسفی مصونیت ها بطور عمده از دیدگاه روابط دو جانبه و نمایندگی فیمابین دولت ها مورد توجه قرار گرفته است. همانطور که در بالا اشاره شد، علمای حقوق بین الملل در توجیه مبانی حقوقی مصونیت ها و مزایای ی به چهار نظریه اشاره کرده اند که به ترتیب تقدم و تاخر عبارتند از نظریه نمایندگی، نظریه برون مرزی، نظریه مصلحت خدمت و نظریه عمل متقابل که پس از بررسی آنها باید دید کدامیک با مواد کنوانسیون های دیپلماتیک، کنسولی و ماموریت های ویژه و شرایط فعلی سازگار است.
گفتار اول: نظریه نمایندگی
اساس این نظریه به قرون وسطی باز می گردد. از قرون وسطی تا اوایل انقلاب کبیر فرانسه، که در آن روابط بین المللی، روابط شخصی بین پادشاهان و امرا بوده است، بر می گردد.
از قرن شانزدهم به بعد با اینکه ملیت و وجدان ملی و حاکمیت دولت به تدریج مفاهیم جدیدتری پیدا کردند، هنوز موجودیت هر طایفه و قوم و اصل مساوات و اصل حاکمیت و استقلال کشورها در شخص پادشاه یا امیر منعکس بود. او بود که هر چه را مصلحت می دانست نه به نام طایفه و جامعه خود، بلکه به نام شخص خود می کرد. از اینجا این قاعده به وجود آمد: قانونی که از طرف حاکم یا پادشاه صادر گردد بر خودش منطبق نیست».[۷] نتیجه این قاعده استقلال پادشاهان و روسای کشورهاست و رئیس یک کشور تابع رئیس کشور دیگر نخواهد بود. استقلال پادشاه به نماینده او تعمیم یافته و طبعا سفیر او در کشور دیگر، تابع قوانین محل ماموریت نیست. قاصد یا نماینده او، فرستاده شخص او نزد شخص رئیس طایفه و قوم دیگر بود و هر گونه تعدی یا نادیده گرفتن حقوق نماینده، تعدی و تعرض به شخص پادشاه تلقی می گردید. زمانی هم که جوامع متشکل و تمدن های بزرگ باستانی بوجود آمد، تغییری در این اساس پیدا نشد و جز در آتن و دوره ای از تاریخ روم قدیم، ملت و دولت مفهوم مشخص نداشتند.[۸]
نظریه نمایندگی اعم از آنکه مبتنی بر حاکمیت شخصی باشد یا حاکمیت دولت، در طول مراحل قبل از قرن بیستم مورد توجه بوده است.
این نظریه که بر مبنای رویه ی معمولی و عمومی زمان بنا شده بود به وسیله ی نمایندگان تا انقلاب فرانسه به طرق مختلف بیان شده است.
منتسکیو در کتاب روح القوانین خود می گوید: از جمله حقوق ملت ها آن است که امیران آنان به مبادله سفیران اقدام نمایند، سفیران از کشور پذیرنده و حاکم آن اطاعت نخواهند کرد. آنان زبان مقام فرستنده اند، این زبان باید آزاد باشد، به نیابت از یک شخصیت مستقل سخن می گویند و هیچ چیزی نباید مانع آنان گردد …. چنانچه از صفت نمایندگی سوء استفاده نمایند، با روانه کردن به کشورشان می توان از آن جلوگیری نمود.». در همین جمله کوتاه منتسکیو هم فلسفه مصونیت دیپلماتیک و هم ضمانت اجرای آن را در صورت سوء استفاده بیان می کند.[۹]
فوشی دیگر مدافع این نظریه می گوید: دلیل وجود مصونیت ها همان وصف نمایندگی است و باید از استقلال لازم جهت انجام ماموریت برخوردار گردند و از هرگونه تعدی بر کرامت ملت هایی که به مبادله سفیران اقدام نمودند، باید اجتناب شود.»[۱۰]
هرست نیز معتقد است: بخاطر وصف نمایندگی است که دولت ها ماموران ی را به رسمیت شناخته و مصونیت می دهند.»[۱۱]
تدریجا در اثر تغییر وضع پادشاهان و اینکه دیگر کشور ملک آنها نبوده است و متعلق به تمامی مردم و ساکنین مملکت است، از اهمیت نمایندگان پادشاهان کاسته شد و به جای آن اهمیت شغل مد نظر قرار گرفت.
نظریه فوق اساسا با نظام های سلطنتی مطلقه سازگار است ولی با حاکمیت دولت های ملی و دیپلماسی نوین با اشکالات عدیده ای روبروست. این ایرادات عبارتند از: [۱۲]
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
جنسیت:
اگر چه گهگاه مفهوم جنس[۱] و جنسیت[۲] به صورت مترادف به کار رفته اند؛ ولی اگر جنس را ویژگی های بیولوژیک فرد و جنسیت را به نقش هایی که به وسیله ای اجتماع برای ن و مردان مطرح می شود، تعریف می کنیم. در هر صورت دیدگاه برابری جنسیتی بین این دو مفهوم تفاوتی قائل نمی شود و ریشه ی تمایزات را شرایط اجتماع و باورهای جامعه می داند. یکسان نبودن این دو مفهوم، شرایط دوران پیش صنعتی و صنعتی را سبب تفاوت میان جنس و جنسیت و در نهایت پیدایش کلیشه های جنسیتی می داند. در توجه به مسائل اجتماعی با تأکید بر جنسیت، صرفاً به مسائل ن در جامعه پرداخته نمی شود بلکه بیشتر از آن متوجه ساخت اجتماعی جنسیت و تلقی جامعه ازنقش و مسئولیت و انتظاراتی است که جامعه از ن و مردان دارد. درکل با توجه به تعریف کلیشه های جنسیتی توجه به ساخت اجتماعی جنسیت بر مبنایی یک ساخت اجتماعی است که می توان از آن به عنوان کلیشه ای مدرن نام برد که هماهنگ با جامعه ی مدرن طراحی شده است. چنان چه خان شهلا اعزازی در مقاله ی تحلیل ساختاری جنسیت؛ کلیشه های جنسیتی مربوط به مردان را با مفاهیم جامعه ی مدرن همراه می داند اما اینچنین نظری در مورد کلیشه های نه ندارد.
در تعریف جنسیت[۳] مبانی تفاوت های جنسیتی به نگرش ها، باورها و ارزش های جامعه نسبت داده شده به گونه ای که هنجارهای اجتماعی عامل ایجاد کننده کلیشه های جنسیتی مطرح گردیده است. همان طور که در بالا ذکر شد الگویی که امروز برای برابری زن و مرد ارائه می شود، کلیشه ی مدرن بر پایه ی هنجارها و باورهاست و حال بهتر است بدانیم در کدام شرایط تاریخی این هنجارها شکل گرفته اند.
ارش:
ارش در لغت کسری است که صورت آن تفاوت قیمت صحیح و معیب روز تقویم سال مورد معامله است و مخرج آن کسر،قیمت صحیح روز تقویم است[۴].
در لغت ارش به معنای دیه جراحت، و دیه جراحتی که میزان آن معین نیست، آمده است. گرچه خلیل در العین می نویسد: والارش الدیه» . امّا در جای دیگر می گوید: الارش دیهالجراحه».جوهری نیز در صحاح می نویسد: الارش دیهالجراحات». از این دو عبارت دانسته می شود که بر دیه نفس ارش اطلاق نمی شود.
البته ظاهراً مراد از جراحت معنای عامی است که شامل جراحت، قطع عضو و یا حتی سلب منافع می شود والاّ اگر جراحت تنها معنای بدوی خود را داشته باشد، در این صورت مصطلح فقها با لغت تفاوت خواهد کرد، زیرا همان طور که خواهیم دید فقها ارش را بر دیه جنایت مادون نفس اطلاق کرده اند اعم از آن که چنین جنایتی به شکل جراحت باشد یا قطع عضو و یا سلب منافع.
چون دیه جراحت ممکن است معیّن شده باشد و ممکن است معین نشده باشد، بنابراین ارش به معنای دیه جراحت است اعم از آن که در شرع میزان آن معیّن شده باشد یا معین نشده باشد. با وجود این، ابن منظور معنای لغوی ارش را چنین آورده است: الارش من الجراحات ما لیس له قدر معلوم و قیل هو دیهالجراحه». به نظر می رسد این سخن صحیح نیست و حق با خلیل و جوهری و دیگرانی است که ارش را دیه جراحت می دانند اعم از آن که میزان آن در شرع تعیین شده باشد یا نشده باشد.
ارش یا دیه غیر مقدر در اصطلاح حقوقی و فقهی یعنی تفاوت قیمت سالم و معیوب و به موجب قانون دیات نیز دیه ای است بر عضو بدن که شرعاً برای آن عضو، دیه مقدر تعین نشده باشد، که توسط خبره و کارشناس مربوطه تعین می گردد.ماده ۳۶۷ ق.م.ا. در این خصوص چنین بیان می دارد: هر جنایتی که بر عضو کسی وارد شود و شرعا ًمقدار خاصی به عنوان دیه برای آن مشخص نشده باشد، جانی باید ارش بپردازد.
در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی دیه را اینگونه تعریف می کند :
ماده ۲-۴۱۱: ارش عبارت از دیه غیر مقدر است که میزان آن در شرع تعیین نگردیده و دادگاه موظف است با لحاظ نوع و کیفیت صدمه وارده و تأثیر آن در سلامت مجنی‌علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه با جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین نماید
ارش عیب : در برخی روایات این واژه به معنای مقدار تفاوت قیمت مبیع در دو حالت سالم بودن و معیوب بودن به کار رفته است[۵].
در چند روایت این واژه در معنای دیه معیّن شرعی استعمال شده است. در یکی از این روایت ها امام صادق می فرماید: امیرالمؤمنین علی ارش سرخ شدن صورت و کبود شدن و سیاه شدن آن را به ترتیب یک ونیم، سه و شش دینار قرار داده است [۶]. در این روایت که فقها به آن عمل کرده اند، واژه ارش به معنای دیه معیّن به کار رفته است.
از همین نمونه است روایاتی که دلالت دارند بر این که همه چیز در جامعه» هست حتی ارش خدش:
ابوبصیر می گوید: امام صادق فرمود نزد ما جامعه است. عرض کردم جامعه چیست؟ فرمود: کتابی است که هر حلال و حرامی و هر چیزی که مردم به آن نیاز دارند حتی ارش خدشه در آن هست. سپس با دستشان به من زدند و فرمودند: اجازه می دهی؟ عرض کردم فدایت شوم من در اختیار شما هستم هر کار خواستید انجام دهید. پس آن حضرت با دستشان بدن مرا فشردند و فرمودند حتی ارش این نیز در جامعه هست»[۷] .
ظاهر این روایت آن است که دیه خدشه، مقدار مشخصی است که در جامعه موجود است. به همین دلیل، صاحب جواهر درباره این حدیث می نویسد: مقتضاه انّ لکل شیی مقدّرا، الاّ انّه لم یصل الینا»[۸].
حکومت :
همان طور که گفته می شود کلمه حکومت نیز برای ارش بکار می رود. حکومت در اصطلاح فقه به معنای اجتهاد و کوشش برای به دست آوردن دیه اعضایی است که در شرع مقدار مشخصی برای آ تعیین نشده است که این کلمه ، برای خود دیه و ارش به کار رفته است. عده ای کوشیده اند میان حکومت و ارش فرق بگذارند و اینان ،حکومت را مخصوص جایی می دانند که دادگاه ، تعیین خسارت را به نظر کارشناس موکول میکنند و آنگاه بر اساس نظر کار شناسان حکومت می کنند ، بر خلاف ارش که خود دادگاه ، آن را معین می کند.
لازم به ذکر است در لسان فقهای شیعه اصطلاح ارش و در مرحله بعد، حکومت، بیش تر رایج است و اصطلاح حکومت و اجتهاد، در لسان فقهای سنّی رواج دارد.
حکمکردن و اعلام نظر دادن به عنوان یکی دیگر از معانی حکومت آمده است:
در روایتی از امام صادق در مقام تعلیل این مطلب که چرا امیرالمؤمنین دیه لب بالا را نصف دیه کامل و دیه لب پایین را دو سوّم دیه کامل قرار داده‌اند، آمده است:
لانّها تمسک الماء و الطعام مع الاسنان، فلذلک فضلّها فی حکومته؛ چون لب پایین آب و غذا را نگه داشته و از خارج شدن آن جلوگیری میکند، لذا حضرت امیر در حکم کردنشان، دیه آن را بیشتر از دیه لب بالا قرار داده‌اند»[۹] .
در این روایت واژه حکومته» در معنای مصدری خودش (حکم کردن) به کار رفته است، گرچه نتیجه حکم کردن، دیه معین است.
در صحیحه عبداللّه بن سنان نیز، واژه یحکم» به معنای مصدری آن است[۱۰].
در روایت مقطوعه ابان آمده است:
الجائفه ما وقعت فی الجوف لیس لصاحبها قصاص الا الحکومه، و المنقله تنقل منها العظام و لیس فیها قصاص الا الحکومه، و فی المأمومه ثلث الدیه لیس فیها قصاص الا الحکومه ». مقطوعه ابیحمزه هم مانند مقطوعه ابان است[۱۱] .
این دو روایت مقطوعه بوده و معلوم نیست از معصوم نقل شده باشد. امّا به‌هرحال بر استعمال عرب دلالت دارد. با توجه به اینکه دیه جائفه و مأمومه و منقّله در شرع مشخص شده است، مراد از حکومت در این دو روایت دیه معیّن و یا دست‌کم مطلق دیه میباشد.
گفتار دوم: مبانی شرعی دیه و قصاص
مبانی قصاص در آیات و روایات:
مبانی قرآنی قصاص:
در قرآن کریم در چند مورد به مساله قصاص به معنى کشتن قاتل در برابر مقتول و وجود این حق براى اولیاى مقتول تصریح شده است. از جمله مىتوان به چند آیه مشخص در این خصوص اشاره نمود:
آیه ۱۷۸ سوره بقره:
آیه ۱۷۸ سوره بقره که در مدینه نازل شده و با صراحت و روشنى بیشتر حکم قصاص را بیان مىکند. در این آیه و آیه بعدى آن هم به تعیین حکم قصاص و فلسفه وجودى آن توجه شده و هم ترتیب تعادل قصاص بیان شده است، آیه ۱۷۸ مىفرماید:
یا ایهاالذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى الحر باالحر و العبد بالعبد و الانثى بالانثى فمن عفى له من اخیه شىء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذالک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدى بعد ذلک فله عذاب الیم»
ای کسانی که ایمان آوردهاید قصاص راجع به کشتگان بر شما واجب شد آزاد در عوض آزاد و برده در قبال برده وزن در قبال زن…»
امام حسن عسکری (ع) در تفسیر این آیه فرموده اند که:
مساوات در رفتار با قاتل به مثل رفتار و شیوه و برخوردی که او با مقتول داشته است که چیزی نیست جز به قتل رساندن او[۱۲].
کلام حضرت به روشنی بر بدلیت و تقابل نفس با نفس دلالت دارد. در این قسمت از آیه الانثی بالانثی»که حضرت باء را به معنای بدلیت و مقابله گرفته اند قابل تعمیم به جمله های پیشین است.
مرحوم امینالاسلام ۴۶۸ ـ ۵۴۸ق) در تفسیر مجمع البیان در شأن نزول این آیه میگوید: این آیه در مورد دو قبیله از قبایل عرب نازل شده است، که یکی از آنها خود را نسبت به دیگری برتر میدانست و به همین خاطر نشان را بدون مهریه به ازدواج در میآورند و سوگند خورده بودند که: در برابر هر بندهای از ما مردِ آزادی از آنها، و در برابر هر زن از ما، مردی ازایشان و در برابر هر مرد از ما ۲ مرد از آنها را به قتل میرسانیم. و دیه جراحات خود را ۲ برابر دیه جراحات آنان قرار داده بودند. تا اینکه اسلام آمد و در نفی این رویه مذموم خداوند این آیه را نازل فرمود.»
عباراتی نیز به همین معنا از فاضل مقداد در کتاب کنزالعرفان (۸۲۴ق) و مرحوم مقدس اردبیلی (۹۹۳ق) در زبدهالبیان وجود دارد که از ذکر آنها بدلیل مشابهت خودداری می‌کنیم.
یکی از مباحثی که در مورد آیه یاد شده مطرح است، این است که آیا از مفهوم آیه میتوان استفاده کرد که بنده در برابر آزاد، مرد در برابر زن، و یا زن در برابر مرد کشته نمی‌شود، یا خیر؟ پاسخ فقهای شیعه به این پرسش، در مجموع بر دو گونه بوده است؛ برخی بدین گونه پاسخ داده‌اند که چنین مفهومی اصلاً از این آیه استفاده نمی‌شود. و برخی بدین صورت که اگرچه در ظاهر، از این آیه چنین مفهومی استفاده میشود اما ما با توجه به دلایل دیگری چون اجماع فقها از آن دست میکشیم.
حاصل عبارت بالا این است که مرحوم مقدس اردبیلی در پاسخ پرسش یاد شده ابتدا چنین ابراز داشتند که چون هدف از آیه مذبور تنها نفی برتریجویی افراد در قصاص بوده است، بنابراین حتی اگر بپذیریم که این آیه مفهوم دارد در اینجا این مفهوم حجیت نداشته و نمی‌توان از آن استفاده کرد که بنده در برابر آزاد یا زن در برابر مرد قصاص نمی‌شود. اما ایشان در ادامه کلام، پرسش مزبور را به گونه‌ای دیگر پاسخ داده و گفته است: اگر چه از مفهوم این آیه چنین چیزی استفاده میشود و این مفهوم هم اعتبار دارد، اما ما جواز قتل بنده در برابر آزاد و یا زن در برابر مرد را، به طریق اُولی از آیه استفاده می‌کنیم.
فقیه یاد شده در ادامه موضوع قصاص مرد در برابر زن را مورد توجه قرار داده میفرماید: اما اینکه میتوان مرد را در برابر زن به قتل رساند، فقهای امامیه، از دلیل دیگری که آن روایات، بلکه اجماع ایشان است. استفاده کرده‌اند. پس مفهوم آیه با این دلیل تخصیص میخورد و اینجا مفهوم حجت است اما چون دلیل قویتری داریم از آن صرف نظر می‌کنیم.»[۱۳] بنابراین به نظر مقدس اردبیلی اگر چه مفهوم والأُنثی بالأُنثی» این است که مرد در برابر زن کشته نمی‌شود اما به دلیل وجود روایات و اجماع فقها از این مفهوم صرف نظر می‌کنیم. مشابه این نظر را در کلمات ابن ادریس هم میبینیم.
آیه ۱۷۹ سوره بقره:
ولکم فى القصاص حیوه یا اولى الالباب تعلکم تتقون»
در تفسیر این آیه آمده است :
و برای شما ای امت محمد (ص)در قصاص حیات است چرا که اگر کسی قصد ارتکاب قتلی را دارد ، بداند که قصاص می شود( کشته می شود) از آن قتل خود داری می کند و این در واقع حیات است هم برای کسی که قصد کشتن دارد هم برای سایر مردم زیرا زمانی که مردم بدانند قصاص واجب است بر اثر ترس از قصاص جرات بر قتل پیدا نمی کنند[۱۴].
شایان ذکر است که این آیه نه تنها دلالت بر این مطلب دارد بلکه مجازات به قصاص قاتل را یک امر عقلایی می داند (با توجه به حکم اولی الاباب که در آیه آمده است )آقای قرائتی در تفسیر نور ، این مفهوم را در یک جمله بیان میکند حذف عنصر خطرناک یک امر عقلایی است».
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
مبانی روایی دیه:
سوال کردم از امام صادق(ع) از مردی که به واسطه قصاص کشته شده است آیا دیه به او تعلق می گیرد؟ حضرت در جواب فرمودند که اگر چنین بود (در مقابل قصاص جانی حق دیه داشت)احدی قصاص نمی شد
و فرمود کسی که به واسطه قصاص کشته شود دیه ای به او تعلق نمی گیرد(عن ابی عبد الله فی حدیث قال:سالته عن رجل قتله القصاص له دیه فقال:لو کان ذالک کم یقتص من احد و قال من قتله الحد فلا دیه له)[۱]
امام محمد باقر و امام محمد صادق (ع)فرمودند کسی که به واسطه قصاص کشته شود دیه ای به او تعلق نمی گیرد(قال ابو جعفر و ابو عبد الله (ع) من قتله القصاص فلا دیه له )[۲]
به نقل از دعاءم الاسلام از امیر المومنین (ع) فرموده اند کسی که بر او حد اقامه شود و در نتیجه آن بمیرد نه دیه ای به او تعلق می گیرد و نه (از طرف او کسی ) قصاص می شود. (دعائم الاسلام عن امیر المو منین(ع)انه قال من اقیم علیه حد فمات فلا دیه و لا قود)
تمامی این روایتها و روایتهای هم ردیف دیگر دلالت بر اینکه اگر شخص به واسطه ی قصاص یا حد کشته شود ، دیه ای به او تعلق نمی گیرد .در اینجا لفظ دیه مطلق بوده شامل دیه نفس و جراحات می شود و مفهوما دلالت دارند بر اینکه ، اگر شخصی به واسطه ی قصاص یا حد کشته نشد دیه بر او تعلق خواهد گرفت.
مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ سَمِعْتُ ابْنَ أَبِی لَیْلَى یَقُولُ کَانَتِ الدِّیَهُ فِی الْجَاهِلِیَّهِ مِائَهً مِنَ الْإِبِلِ فَأَقَرَّهَا رَسُولُ اللَّهِ ص ثُمَّ إِنَّهُ فَرَضَ عَلَى أَهْلِ الْبَقَرِ مِائَتَیْ بَقَرَهٍ وَ فَرَضَ عَلَى أَهْلِ الشَّاهِ أَلْفَ شَاهٍ ثَنِیَّهٍ وَ عَلَى أَهْلِ الذَّهَبِ أَلْفَ دِینَارٍ وَ عَلَى أَهْلِ الْوَرِقِ عَشَرَهَ آلَافِ دِرْهَمٍ وَ عَلَى أَهْلِ الْیَمَنِ الْحُلَلَ مِائَتَیْ حُلَّهٍ. قَالَ عَبْدُ الرَّحْمَنِ بْنُ الْحَجَّاجِ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَمَّا رَوَى ابْنُ أَبِی لَیْلَى فَقَالَ کَانَ عَلِیٌّ ع یَقُولُ الدِّیَهُ أَلْفُ دِینَارٍ (وَ قِیمَهُ الدِّینَارِ عَشَرَهُ دَرَاهِمَ وَ عَشَرَهُ آلَافٍ لِأَهْلِ الْأَمْصَارِ) وَ عَلَى أَهْلِ الْبَوَادِی مِائَهٌ مِنَ الْإِبِلِ وَ لِأَهْلِ السَّوَادِ مِائَتَا بَقَرَهٍ أَوْ أَلْفُ شَاهٍ .[۳]
در این روایت که از عبدالرحمان بن حجاج نقل شده، آمده است: از ابن ابى لیلى، از علماى اهل سنت، شنیدم که مىگفت: دیه در جاهلیت صد شتر بود و پیامبر(ص) همان را تثبیت کرد و سپس مقرر فرمود کسانى که گاو دارند دویست گاو و کسانى که گوسفند دارند هزار گوسفند و کسانى که پول طلا یا نقره دارند یک هزار دینار یا ده هزار درهم بدهند و بر اهالى یمن مقرر داشت که دویست دست لباس (حله یمانى) بدهند. عبدالرحمان بن حجاج مىگوید این روایت ابن ابى لیلى را به امام صادق(ع) عرض کردم و از صحت و سقم آن پرسیدم. امام(ع) فرمود: حضرت على(ع) مىگفت: دیه، هزار دینار است و قیمت هر دینار ده درهم و بنابراین مقدار دیه ده هزار درهم است، براى ساکنین شهرها; ولى بادیهنشینان باید صد شتر بدهند و روستاییان دویست گاو یا هزار گوسفند باید بدهند.
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ وَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَهِ وَ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ جَمِیعاً عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع یَقُولُ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً قِیدَ مِنْهُ إِلَّا أَنْ یَرْضَى أَوْلِیَاءُ الْمَقْتُولِ أَنْ یَقْبَلُوا الدِّیَهَ، فَإِنْ رَضُوا بِالدِّیَهِ وَ أَحَبَّ ذَلِکَ الْقَاتِلُ فَالدِّیَهُ اثْنَا عَشَرَ أَلْفاً أَوْ أَلْفُ دِینَارٍ أَوْ مِائَهٌ مِنَ الْإِبِلِ وَ إِنْ کَانَ فِی أَرْضٍ فِیهَا الدَّنَانِیرُ فَأَلْفُ دِینَارٍ وَ إِنْ کَانَ فِی أَرْضٍ فِیهَا الْإِبِلُ فَمِائَهٌ مِنَ الْإِبِلِ وَ إِنْ کَانَ فِی أَرْضٍ فِیهَا الدَّرَاهِمُ فَدَرَاهِمُ بِحِسَابِ (ذَلِکَ) اثْنَا عَشَرَ أَلْفاً .[۴]
عبد الله بن سنان می گوید از امام صادق شنیدم که می گفت: جمله: مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً مُتَعَمِّدا»ً، (کسی که مؤمنی را از روی عمد بکشد)، قیدی در حکم است، مگر این که اولیای مقتول به دیه راضی شوند، در این صورت اگر آنان به دیه راضی شدند و خود قاتل هم موافقت کرد، دیه ۱۲۰۰۰درهم، یا ۱۰۰۰دینار یا صد شتر خواهد بود. و اگر در سرزمینی هستند که دینار رایج است، ۱۰۰۰دینار و اگر شتر رایج است، یکصدشتر و اگر درهم رایج است، معیار همان درهم است متناسب با ارزش آن که ۱۲۰۰۰باشد.
در این روایات صحیحه که در بیان مطلق انسان است، تنها بیان شرایط و مقتضیات منطقه پرداخت دیه از دینار و شتر و درهم و مقدار دیه صرف نظر از جنسیت است.
عَنْهُ عَنْ أَحْمَدَ وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ زِیَادِ بْنِ سُوقَهَ عَنِ الْحَکَمِ بْنِ عُتَیْبَهَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی حَدِیثٍ قَالَ قُلْتُ لَهُ إِنَّ الدِّیَاتِ إِنَّمَا کَانَتْ تُؤْخَذُ قَبْلَ الْیَوْمِ مِنَ الْإِبِلِ وَ الْبَقَرِ وَ الْغَنَمِ قَالَ فَقَالَ إِنَّمَا کَانَ ذَلِکَ فِی الْبَوَادِی قَبْلَ الْإِسْلَامِ، فَلَمَّا ظَهَرَ الْإِسْلَامُ وَ کَثُرَتِ الْوَرِقُ فِی النَّاسِ قَسَمَهَا أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع عَلَى الْوَرِقِ. قَالَ الْحَکَمُ قُلْتُ: أَ رَأَیْتَ مَنْ کَانَ الْیَوْمَ مِنْ أَهْلِ الْبَوَادِی مَا الَّذِی یُؤْخَذُ مِنْهُمْ فِی الدِّیَهِ الْیَوْمَ إِبِلٌ أَوْ وَرِقٌ، فَقَالَ الْإِبِلُ الْیَوْمَ مِثْلُ الْوَرِقِ بَلْ هِیَ أَفْضَلُ مِنَ الْوَرِقِ فِی الدِّیَهِ، إِنَّهُمْ کَانُوا یَأْخُذُونَ مِنْهُمْ فِی دِیَهِ الْخَطَإِ مِائَهً مِنَ الْإِبِلِ یُحْسَبُ لِکُلِّ بَعِیرٍ مِائَهُ دِرْهَمٍ فَذَلِکَ عَشَرَهُ آلَافٍ. قُلْتُ لَهُ: فَمَا أَسْنَانُ الْمِائَهِ بَعِیرٍ، فَقَالَ مَا حَالَ عَلَیْهِ الْحَوْلُ . وَ رَوَاهُ الشَّیْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ مِثْلَهُ وَ کَذَا الصَّدُوقُ[۵] .
در این روایات کاملاً نشان می دهند که موضوع دیه پیش از اسلام به همین اندازه تعیین شده بود و پیامبر و یا امیر مؤمنان مناسب با شرایط و تحولات صورت گرفته، تفاوتهایی را تعیین می فرمودند، چنانکه در متن روایت ذکر شده: بَلْ هِیَ أَفْضَلُ مِنَ الْوَرِقِ فِی الدِّیَه.
مُحَمَّدُبْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ یُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْکَانَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی حَدِیثٍ، قَالَ دِیَهُ الْمَرْأَهِ نِصْفُ دِیَهِ الرَّجُلِ[۶].
در صحیحه، دیه زن نصف دیه مرد تعیین شده است. اما این حدیث به جهت سند با مشکل مواجه است، زیرا از یک سو، در سند، محمد بن عیسی از یونس است و محمد بن الحسن الولید روایت او را در جایی که به تنهایی نقل کرده باشد، مردود شمرده و از سوی دیگر وثاقت محمد بن عیسی از سوی جمعی از علما انکار شده و حداکثر در صورت تعارض محل اختلاف و تردید است[۷].
مبحث دوم: تحولات تاریخی دیه و قصاص
دیه در قانون مجازات اسلامى، که پیش از اسلام وجود داشته، پیشینه تاریخی دارد و مناسب با احوال و عقلانیت آن منطقه و فلسفه حقوقی مشخص وضع شده است. از این لحاظ فلسفه وضع آن، ناشناخته نبوده و جنبه ماورایی نداشته است. برای این وضع شده تا کسی که اقدام به جنایت خطایی کرده، ضرر و زیان ناشی از فقدان فرد را جبران گردد، و به عنوان جریمه بر مجرم اعمال مىشود تا بر شخص مرتکب قتل یا جرح بار شود. البته میزان و مقدار آن در روایات نبوی و اهل بیت (ع) با اقرار و تأیید از روش گذشته مشخص شده، اما روشن است که این قانون کیفری، همه آن چیزی نبوده که در جزیره العرب و پیش از اسلام جریان داشته است؛ زیرا احکام کیفری اسلام هر چند از متن واقعیات و نیازهای آن عصر برخاسته، و مسائل و مشکلات آن منطقه را در نظر گرفته، اما این گونه نبوده که همه قوانینی بوده که پیش از آن عمل می شده است. برای نمونه در آنجا دیه رئیس قبیله بیش از سایر افراد بود. دیه فرد عادى از قبیله اى که قوى تر بود، بیش تر از دیه قبیله ضعیف بود; دیه مرد دو برابر زن بود; دیه فرد آزاد بیش تر از دیه بنده بود; اگر کسى امکان پرداخت بدهى خود را نداشت، بنده طلب کار خود مى شد; خانواده در تحویل جانى به حاکم و رئیس قبیله مسئول بود و چنان چه مجرم فرارى می شد و او را تحویل نمی دادند، اموال آن ها ضبط و تا زمان تحویل جانى، مصادره مى شد، اما قرآن همه آنها را نپذیرفت و تنها یک دسته از این احکام را امضا کرد و برخی دیگر را رد کرد، و برخی دیگر را به سکوت گذراند
گفتار نخست : تحولات تاریخی قصاص
قصاص در دوران قبل از اسلام:
قبل از اسلام اعرابی که در شبه جزیره عربستان زندگی می کردند قانون و نظام واحدی نداشتند و پیرو اصول،رسوم و عادت خاصی بودند و زور و قدرت راه و رسمشان بود که حدو مرز معینی نداشت[۸].یعنی اگر فردی از قبیله ای توسط فرد دیگری از قبیله دیگر به قتل می رسید مجنی علیه قصاص را محدود به جانی نمی دانستند و همه را مستوجب کیفر دانسته و ازتمامی آنان انتقام شخصی می گرفتند .
در نزد اعراب قبل از اسلام خون خواهی و انتقام فردی وسیله ای برای ریشه کن کردن ظلم و بیشتر برای ء غریزه انتقام جوئی نزد اعراب بوده است آنان معتقد بودند یقتل انفی للقتل – کشتن جانی بیشتر جلوی ارتکاب قتل را می گیرد[۹]»
در مذهب روم قدیم اگر شخصی مرتکب قتل می شد در صورتی که آن قتل ، قتل عمدی می بود مجازات آن را اعدام و در صورتی که قتل ،قتل خطایی بود مجازات آن را کفاره می دانستند . بعد از این دوره در روم قدیم قانون جدیدی به تصویب رسید که در این قانون مجازات گوناگونی برای قتل پیش بینی شده بود که عبارت بودند از :نفی ولد برای افرادی که از طبقه متوسط بودند و دیگر به دار آویختن که مختص به طبقه پایین جامعه بود .
یکى از حوادث مهم در تاریخ روم قدیم، نوشته شدن قوانین، مقرّرات و آداب سلوک فردى و اجتماعى بر روى الواح دوازدهگانه بود که در تاریخ نیز به همین نام شناخته مىشوند[۱۰]. این کار که توسط یک مجموعه ده نفرى از خواص که قضات عشره» یا دسمویر» نامیده مىشدند انجام شد، در واقع آغاز پیدایش قانون مکتوب در تاریخ روم مىباشد و قبل از آن، قانون، چیزى جز مخلوطى از عادات قبیلهاى، رسوم و اوامر کشیشان نبود، به همین دلیل جزئى از دین به حساب آمده و داراى صبغه دینى بودبه گونهاى که گاهى به تغییر قوانین به نفع بعضى از اقشار جامعه متهم مىشدند و در واقع به دلخواه خود قوانین را که فقط در اختیار خود آنها بود تغییر مىدادند.
با پدید آمدن الواح دوازدهگانه، در واقع یک انقلاب در تاریخ تمدن و فرهنگ روم به وجود آمد که دو نتیجه مهم در پى داشت: اول این که قانون در روم براى همه شناخته شده و در میان مردم منتشر گردید و آنها مىدانستند که چگونه باید روابط خود را با یکدیگر تنظیم نمایند و نیازى به مراجعه به کشیشان نداشتند و در واقع حق تشریع و قانونگذارى از آنها سلب گردید. به دنبال این تحول، قوانین مدوّن در الواح دوازدهگانه با تغییرات و تمهیدهایى که در آن به وجود آمد، در طول نه قرن، اساس قانون در روم محسوب مىشد.
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
مفهوم این اصل در آن است که هیچ عملی نباید مورد مجازات قرار گیرد مگراینکه از قبل جرم بودن عمل مشخص شده باشد، همچنین زمانی که مشخص شد چه عملی باید مجازات شود ، میزان مجازات مقرر نیز مورد توجه قرار گیرد زیرا پذیرش آن در یک نظام کیفری دارای مزایایی است که سبب خواهد شدتا از یک طرف افراد جامعه خود را با ارزشهای مقبول قانونگذار منطبق نموده تا از مجازات ااحتمالی در امان باشند و از طرفی دیگر هر چه این اصل بیشتر رعایت شود، قواعد و قوانین اجتماعی اعتبار و قدرت بیشتری خواهد یافت .
این فصل دارای دومبحث است: یک مبحث آن به مفاهیم وتحولات تاریخی می پردازد و مبحث دیگر به دلایل پذیرش این اصل و انتقادات وارده برآن که سعی گردیده ضمن تبیین مفهوم اصل قانونی بودن جرائم ومجازت ها
وبررسی تحولات تاریخی دوران قبل وبعدازقرن ۱۸ سپس به بررسی دلایل پذیرش وانتقادات وارده براین اصل ازمنظرحقوق کیفری داخلی وجزای بین الملل میپردازد.
مبحث نخست مفاهیم وتحولات تاریخی
گفتاراول: مفهوم شناسی
درکلمه قانون به معنی اصل وقاعده میباشد. اصل ان لغت کانون است که عربی نیست امادرعربی مستعمل است.[۱]
درتبیین مفهوم اصل قانونی بودن جرائم ومجازت هابایدگفت ، هیچ رفتاری جرم نیست وهیچ مجازاتی قابل اجرانیست مگرقبل اززمان ارتکاب ازطرف مقنن بعنوان جرم اعلام وبرای آن مجازات تعیین شده باشد. براین اساس جرم،رفتاریست که دربرابرارتکاب آن ازطرف نظام اجتماعی مجازات تعیین شده است ومجازات ، واکنشی است که درمقابل مرتکیبن جرم ازطرف هیئت اجتماع اعمال میگردد. دراین راستاتنها قانون گذاراست که میتواندبه این جرم ومجازات بپردازد . این اصل نتیجه منطقی اصل تفکیک قوا است و پایه واساس حقوق کیفری به حساب می آیند.[۲] به عبارتی نه تنها فقط قانون گذار صلاحیت خلق جرم ومجازات راداردبلکه تنها اوست که میتواندآئین دادرسی وصلاحیت محاکم ونحوه ی برخوردبا مجرمین راتعیین کندوتنها محکمه ای صالح به رسیدگی به جرائم است که به قانون بدان صلاحیت رسیدگی داده باشد . براین اساس تازمانی که قانونی وجودنداشته باشد،اصل برجوازاست وهیچ محکمه ای صالح به رسیدگی به اتهام افراد نیست.[۳]
اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها:یکی ازمهمترین ومطمئن ترین اصولی است که ضرورت وجودآن هیچگاه نفی نگردیده است. واضح که حکومت قانون برابراست با امنیت افراد واین امنیت متصورنیست مگر با بقاء ودوام حکومت اصل قانونی بودن جرائم ومجازت هایعنی حکومت قانون برای تضمین احترام به آزادیهای فردی ورعایت مصالح اجتماعی. بااین اصل استکه میتوان گفت هیچ عملی جرم نیست مگر اینکه قانون آن را جرم بشناسد و اعمال هیچ مجازاتی ممکن نخواهدبودمگراینکه قانون آنرا اجازه داده باشد.
گفتاردوم: تحولات تاریخی
الف) دوران قبل ازقرن ۱۸
مطالعات تاریخی حقوق جزانشان میدهد که درهیچ یک ازنظام های کیفری باستانی اصل قانونی بودن جرائم ومجازت ها مستقیما وصراحتا پیش بینی نشده است . درقوانین بابل وهیتی ، برای یک سلسله افعال و ترک افعال ، بدون ارائه تعریفی ازآنها مجازات هایی درنظرگرفته شده است اما پاره ای از نویسندگان معتقدند که باتوجه به احصاء جرائم درقوانین مزبوراصل قانونی بودن وجرائم ومجازات ها بطورضمنی درآنها پذیرفته شده وحسب ظاهرخارج ازجرائم پیش بینی شده افرادقابل تعقیب نبوده اند حقوق روم این اصل را در مورد جرائم جنائی پیش بینی کرده است . در دوران قرون وسطی در اروپا فرمان های سلطنتی ومنشورهای رسمی وحکومتی جرائم ومجازات هارا خطاب به قضات ومردم تعیین وپیش بینی میکردند محاکمات کیفری کلیسایی دراروپا درعمل ازقواعدوموازین یکسان ومتحدالشکلی تبعیت نمیکرد وبه زیاده روی وخشونت قضایی وسلیقه گرایی درآراء دادگاهها انجامیده بود . ازقدیمیترین قوانین مدون ۱که امروزه به دست ما رسیده است قانون حمورابی است .بنابراین اصل قانونی بودن که اکنون به عنوان یک اصل فطری ، عقلی وغیرقابل رددرتمام سیستم ها پذیرفته شده به آسانی به دست ابنای بشر نرسیده بلکه انسان ها تابدست آوردن ان ۱۸ قرن را تاحاکمیت مکتب کلاسیک وانقلاب کبیرفرانسه پشت سرگذاشته تاتوانسته انداین اصل رادرقوانین خودجای دهند.[۴]
ب) دوران پس ازقرن ۱۸
تا اواخرقرن ۱۸ درکلیه ممالک دنیا حکمرانان وقضات برای تعقیب مخالفین نظم عمومی ومجرمین تابع هیچ اصل وقاعده نبودند ،جنایات زیادی رخ میداد وچه بسا بخاطر سرقت جزئی شخصی را اعدام میکردند این قبیل شقاوت ها که به نام عدالت انجام میگرفت موجی از مخالفت را برانگیخت ، دانشمندان وفلاسفه قرن ۱۸ به مخالفت به این خشونت برخاستند. در راس دانشمندان افرادی چون بکاریای ایتالیایی ،بنتام انگلیسی ، روسوومنتسکیوی فرانسوی قرارداشتند ومعتقد بودند اولا باید بین اعمال ارتکابی ومجازات انها تناسب وجودداشته باشد ثانیا اعمال ضداجتماعی ومجازات انها به اطلاع عامه رسیده باشدثالثا اجرای عدالت تحت نظم وقاعده صحیح باشد این اعتقادات و حرکت دانشمندان باانقلاب کبیرفرانسه درسال ۱۷۸۹ جامه عمل پوشید ورفته رفته به سایرکشورها انعکاس یافت برای اولین بارمقنن فرانسوی درماده هشت اعلامیه حقوق بشرآنرا تصویب کرد واعلام این اصل انعکاس وسیعی درهمه عالم داشت وخواه درمجموعه هایی جزایی وخواه درقوانین اساسی قالب کشورها بعنوان اصلی مسلم پذیرفته شد (بنابراین این اصل درابتدای قرن بیستم وبامتن اعلامیه جهانی حقوق بشر درسال۱۹۴۸ درنظام حقوق موضوعه بینالمللی مورد پذیرش قرارگرفت.[۵]
مبحث دوم: دلایل پذیرش وانتقادات وارده برآن
حقوق کیفری دارای تحولات وتغییراتی درماهیت خوداست ، تغییرات حقوق کیفری میتواند ناشی ازدلایلی باشد که ازجمله آنها میتوان به اعمال آن ویاتغییرات جامعه اشاره کرد این تغییرات عمدتا برمبنای نقاط ضعف هریک ازتاسیسات کیفری رخ میدهدکه یاابتدا بدان درزمان تکوین توجهی نشده ویاتغییردرارزش ها سبب ناکارایی آن بخش ازحقوق کیفری گردیده است.[۶]
پذیرش این اصل دریک نظام کیفری دارای مزایایی است که درجهت حفظ حقوق فردی گام برمیدارد وچه بسا درکنار دلایل متعددی درمورد پذیرش اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها وجوددارد انتقاداتی نیزبرپذیرش این اصل وارداست که درگفتاراول به برسی نکات مثبت ودلایل پذیرش آن ودرگفتاردوم به کاستی ها وانتقاداتی که براین اصل وارد است پرداخته میشود.
گفتار اول: دلایل پذیرش
الف : منافع فردی واجتماعی
حفظ حقوق جامعه یکی ازدلایل ضرورت اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها است افرادجامعه اگربدانند چه عملی قبیح است ودارای مجازات است بافراغ بال بیشتری به فعالیت های مشروع اجتماعی واقتصادی میپردازند، زیرا مطابق این اصل افراد جامعه خودرا با ارزشهای مقبول جامعه منطبق مینمایند تا ازمجازات احتمالی مصون بمانند.[۷] فایده دیگران است که هرچه بیشتردرجامعه اصل مذکوررعایت شود قوانین اجتماعی اعتبار و قدرت بیشتری خواهند یافت.[۸]
برخی ازحقوقدانان کیفری وجود اصل مذکور را جهت حفظ وحراست ازنظم عمومی لازم میدانند و معتقدند هدف قانون گذار ازاعمال مجازات تامین آسایش ونظم عمومی درجامعه است وازاین حیث باید حکم قانون محترم شمرده شود وبرای اینکه نظم عمومی برهم نخورد بایداعمالی راکه مخالف نظم عمومی و مخل ان است معین ومشخص نمود تاافراد ارارتکاب این نوع اعمال که درعین حال مخالف نظم عمومی و مخالف نظرقانون گذاراست دوری بجویند.[۹]
بنابراین حقوق دانان اعتقاددارند خصیصه عمومی قانون این است که بهترین حافظ حق فردی است.[۱۰]اگر اعمال ممنوعه ومجازات مربوطه درقانون جزامشخص شود ، مانع هرگونه سوء استفاده خواهدشد. اگرچنین نباشد، قضات به دلخواه خویش میتوانند هرعملی راجرم شناخته وهرگونه مجازاتی راتعیین نمایند.[۱۱]
ب) رعایت عدالت
فایده دیگروجود اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها ، اجرای صحیح عدالت است. عده ای ازعلمای حقوق معتقدند بیطرفی وواقع بینی شرط اصلی عدالت است وبدین وسیله اعتمادعمومی جلب میشود. قانونی که قبل از ارتکاب فعل تصویب شده باشد فاقد غرض ورزی و جانب داری است زیرا در زمان تشریع ، شخص یا مورد خاصی مدنظر نبوده و نمایندگان ملت باتوجه به منافع حقیقی افراد آن را قبول و وضع کرده اند.
بنابراین حقوق دانان نتیجه گیری میکنند که وقتی مردم شاهد رعایت عدالت باشند ودرمیان افراد شریف وفقیر وغنی تفاوتی وجودنداشته باشد،به وجودعدالت درجامعه خویش دلگرم شده وازآن حمایت میکنند ودرراه تعالی ان گام بردارندجلوه دیگررعایت عدالت دراعمال این اصل رامیتوان درجلوگیری از تعارض وتشتت آراء جستجوکردومبرهن است که تعارض آراء میتوانداثاربسیارسوئی درجامعه به بارآورد درصورتی که اگرقاضی براساس قانون مدون که دردسترس داردرای دهد ، اعتمال تعارض آراء ازسوی محاکم به حداقل ممکن خواهدرسید.[۱۲]
ج) رعایت اصل تفکیک قوا
نویسندگان حقوقی اعتقاددارندکه وجوداین اصل ضامن رعایت اصل تفکیک قواست درغیراین صورت تفکیک قوا معناندارد[۱۳] زیراعده ای ازمؤلفین حقوق کیفری اعتقاددارندوجوداصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها ، تضمینی برای بقاء اصل تفکیک قوااست این عده اعتقاددارند که هریک ازقوا دارای تکالیف ووظایف خاصی بوده وهیچ یک ازقوا حق دخالت درقوه دیگرراندارد . چنانچه برفرض امرتقنین وتعیین جرم ومجازات ازوظایف قوه مقننه است دراین صورت اگربرخلاف این اصل ، محاکم حق داشته باشندکه آزادانه به تعیین جرم پرداخته ومجازاتی را بنابه میل خودتعیین کنند ویابرخلاف مجازات های تعیین شده ازطرف قانون گذارمجازات دیگری راموردحکم قراردهند ، مسلما برخلاف اصل تفکیک قواعمل کرده اند.[۱۴]
اگر اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها وجودنداشته باشند قاضی میتواندقانون گذاریکند که این امر با اصل تفکیک قوامغایراست زیرا اصل تفکیک قوااشعارمیدارد، قاضی نمیتوانددرعمل قانون گذاری مداخله ای داشته باشد بلکه قانون باید توسط قانونگذاروضع وتصویب گشته وتوسط قاضی موردعمل قرارگیرد.
اصل تفکیک قوا بعنوان یک ارزش وسیله ای بوده تابسترلازم جهت ایجاد اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها فراهم آورد. این اصل سدی برسرراه تعدی قوای مجریه وقضائیه به حقوق افراداست . اگربه دستگاه قضایی اجازه داده شودخارج ازحیطه قانون وبدون توجه به قوانین موضوعه ، به خلق جرم ومجازات مبادرت ورزد وخودصلاحیت محاکم راتعیین نماید، علاوه برزیرپا نهادن اصل تفکیک قوا نظام اجتماعی مختل وامنیت عمومی متزل میگردد.عدالت اجتماعی ومنطق حقوقی وفطرت انسانی ازوم احترام به اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها حمایت میکنداگرتصورشوددریک جامعه منظم قاضی میتواند رفتاری راکه قانون جرم اعلام نکرده، براساس استنباط شخصی خود ازمنابعیکه قانونگذاربایدازآن استفاده کندجرم بداند ، بایدگفت که دران جامعه امنیت قضایی وازادی فردی وجودخارجی ندارد وهیچکس درجهت سرمایه گذاری مثبت وبنیادی درآن جامعه قدم برنخواهدداشت. ازنظری تنهانظام های استبدادی که رعایت اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها رامانع تعقیب ومحاکمه مخالفین خودمیداند با حاکمیت آن مخالف بوده اند[۱۵]
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
انتقادات وارده براصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها
الف) ازمنظرحقوق کیفری داخلی
۱- عدم کفایت قوانین کیفری:
بعضی ازمجرمین حرفه ای اعمال ضداجتماعی راچنان انجام میدهند که عناصر متشکله ان اعمال ، باعناصرپیشبینی شده درجرائم اندکی تفاوت داشته باشد وچون عمل ارتکابی انان منطبق باعناوین قانونی نیست لذا قابلیت تعقیب و محاکمه ندارد . هم اکنون نیز شاید اعمال ناپسند و ضداجتماعی زیادی درجامعه وجود داشته باشد که تحت قالب هیچ عنوان مجرمانه ای نگنجد. لذا از نظر اصل قـانونی بودن قابلیت تعقیب ندارد و این یک نقص است زیـرا جـرائم نوینی رخ مینمـایند که بنا به ماهیت وشکل ارتکاب ، آثار بسیار گسترده ووخیمی برجامعه میگذارند، به نحوی که حیات جامعه رادرمعرض خطرقرارمیدهند بنابراین با تغییرشکل ارتکاب جرائم، ت جنائی پویا نیز باید ابزارهای خود را مجهز نموده و از استفاده ابزارهای ناکارآمد خودداری کند بنابراین بسیاری از اعمال غیر اخلاقی و خطرناک برای جامعه از دایره جرم خارج میشود.[۱]
۲- عدم تطابق اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها باواقعیت های روانشناختی
نکته مهم درموردخاصیت ارعاب مجازات ها است. این ارعابگاه به صورت خاص است که با سلب حقی ازحقوق مجرم سبب میشود درآینده مرتکب جرم دیگری نشود. امادرعمل ثابت شده است که مجازات ها اقلب نتیجه ای مع داشته وخصوصیت ارعاب شخصی آن تاحدودزیادی زیرسوال رفته است۱ هرچقدرکه مجازات ها شدیدترشده ، عکس العمل مجرمین باسابقه (تکرارکنندگان جرم) نیز شدیدتر شده است .جرائم خشونت بار ودرگیریهای مسلحانه وغیره میتواندگواهی براین امرباشد.ازلحاظ روانشناسی هرچند پاداش وتنبیه دوعامل مهم تصحیح رفتاراست ، امازمانی پاسخ میدهد که دقیق وسریع پس ازانجام عمل اعمال شود. حال آنکه ظاهرا دردادگستری اعمال چنین حالتی به سختی وجودداشته است.
ب) ازنظرجرم شناسی
بطورکلی جرم پاسخ یک شخصیت است به یک وضعیت. فرایندشکل گیری شخصیت تاحدودزیادی خارج ازدست خودفرداست . البته منظوراین نیست که اراده ، نقش منفعل درشکل گیری شخصیت دارد بانگاهی به تاریخ تحولات حقوق کیفری میتوان ملاحظه نمود که جوامع برخوردهای گوناگون واحیانا خشن وبه دورازمنطقی نسبت به مجرمین داشته اندوشدت مجازات ها وتبعیت ازباورهای خرافی دردوران انها رواج داشته است تااینکه امروزه مشخص شده است که جامعه درمقام انتقام جویی ازمجرم نسیت . مکتب تحققی یااثباتی دراعمال اصل قانونی بودن جرائم ومجازات هادچارتردیداست ازنظراین مکتب مجرم عالما وعامدا مرتکب جرم نمیشودبلکه مجموعه نیروهای درونی وبیرونی بزهکاررابه سمت بزه سوق میدهد[۲] بنابراین مجازات ها هیچگاه جنبه تنبیهی وترهیبی علیه مجرم نداشته بلکه جهت دفاع جامعه وعلیه حالت خطرناک مجرم میباشد وجامعه برای ازبین بردن حالت خطرناک مجرم ازخودواکنش نشان میدهدواین واکنش بایدهمواره وهمیشه قبل ازارتکاب جرم وجودداشته باشد.
درحالی که اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها به هیچ وجه مجازات قبل ازارتکاب جرم را جایز نمیداند تنها جرمی راکه قانون برای ان مجازات تعیین کرده باشد، قابل مجازات میداند. ازمطالبی که عنوان شد میتوان دریافت که هدف غایی درنظام کیفری ، دراصل تربیت واصلاح ویاشاید بازپروری مجرم باشد و دیگرهدف ازمجازات ارعاب نیست .
ج) ازمنظرحقوق بین المللی کیفری
حقوق بین اللمل کیفری رشته ای ازحقوق بین الملل است که واجدجنبه کیفری است . برهمین اساس مبنای حقوق بین المللی کیفری راقراردادهای بین المللی کیفری ، عرف بین المللی وتصمیمات مجامع بین المللی ازقبیل سازمان ملل متحدتشکیل میدهد . لذا اولین شرط تحقق حقوق بین المللی وجوددولت های مستقل است . ازسویی دولت مستقل اراده حاکمیت واستقلالش پیش ازهرچیزی درقانون جزانمودمیابد. اگردولتی نتواند قانون جزای مستقلی رااعمال کند واگردولت دیگری بتواند درکشوردولت دیگر قانون جزای خودش رااعمال کند چنین دولتی مستقل نیست .درهرجامعه ای مرجعی برای تصمیم گیری وجودداردکه قاعده حقوقی راوضع میکندوقوه مجریه آنرا به اجرادرمی اورد.
عهدنامه بین المللی مریوط به جرائم بین المللی اصولا پس ازتحقق جرم وجنایت جنگی ومانندآن نوشته می شود ودربیشترموارد ناقض قائده عدم عطف قانون به ماسبق است . درتشکیل دادگاه نورنبرگ و محاکمه جنایتکاران جنگی ابتدا مقرراتی نبود بلکه پس ازجنگ و در ادامه آن مقررات وضع شد مشکل دیگر فقدان دادگاه کیفری بین المللی دائمی ونبودن قواعددادرسی مشخص است . محاکم ودادگاههایی که تاکنون تشکیل شده اندهمه موردی واستثنایی بوده اند نه دائمی ومستمر. افزون براینکه تاثیرملیت قاضی بین اللملی ونفوذدولت متبوع اووتابعیت متهم وشرایط ی بین المللی وبرتری حاصل ازپیروزی نیزبیطرفی قاضی رابی تردیدمیکند وازلحاظ اجرایی نیز نسبت به همه دولت ها بطوریکسان قابلیت اجراندارد بنابراین باتوجه به فقدان دستگاه پلیس بین المللی دستگاه انتظامی ودستگاه اجرایی منظم بین المللی تضمین اجراورعایت یک عهدنامه مربوط به جرائم بین المللی یااساسا تحقق نمیپذیرد یابه نحویکسانی درموردتمام مجرمین بین المللی اجرانمیشود بطورمثال باحمله عراق به کویت مرجع تصمیم گیری بین المللی تشکیل وقانون وضع نموده وقدرت اجرایی هم اجرامیکند درحالیکه باحمله عراق به ایران حتی حاضربه محکوم کردنش نگردیدند وهنگامی اورامحکوم کردند که جنگ تمام شده بود.
لذا با توجه به مراتب فوق اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها مانعی درراه توسعه جرائم بین المللی به شمارمی آیداین سه نتیجه عبارت انداز:
۱- عطف به ماسبق نشدن قوانین ۲- تفسیرمضیق مقررات کیفری ۳- جنبه کتبی بودن معیارکیفری.[۳]
باتوجه به اینکه قانونگذاری بین المللی رسمی وجودنداردنتیجه فقدان قانونگذاری این میشود که قانون بین المللی وجوددنداشته باشداگرمعنی اصل قانونی بودن جرم وکیفراین باشدکه قانون بایدجرائم وکیفرهاراتعریف کند،بدیهی است که چنین قانونی درحقوق بین الملل وجودندارد.ناگزیربایدازقانونی بودن جرم وکیفر،فقط وم متن قانونی رااستنباط کردولی متنی که واقعاصورت قانون ندارد.نظام بین المللی ازسه نتیجه ای که به اصل قانونی بودن جرم وکیفرنسبت میدهدبیش ازیکی رانمیپذیردوان عدم بازگشت قانون کیفری به گذشته است ونتیجه ی دیگررااین نظام ردمیکندو ان تفسیرمضیق است .به نتیجه سوم با احتیاط وتردید مینگرد وان وم متن نوشته است.[۴]
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
مفهوم، طبقه بندی و تاریخچه بزه در حقوق ایران وفقه حنفی
ما قصد داریم در فصل نخست به معنی و مفهوم جرم و همچنین طبقه بندی و تاریخچه جرم از دو نگاه حقوق ایران و فقه حنفیه بپردازیم.
مبحث اول : مفهوم و طبقه بندی
این مبحث را به بررسی مفهوم جرم از دیدگاه های متفاوت اختصاص داده و همینطور طبقه بندی این جرم را مورد بررسی قرار می دهیم .
گفتار اول : تعریف
در این گفتار به تعاریف از نگاه های مختلف لغوی و اصطلاحی از منظر قانون و حقوقدانان و فقهای امامیه و اهل تسنن که به تعریف این مقوله پرداخته اند، آشنا خواهیم شد.
بند اول : تعریف لغوی
کلمه در لغتنامه های مختلفی ذکر شده که همگی به یک معنا آن را تعریف نموده اند. تعریفی که استاد نفیسی از این عمل شنیع داشته این است که ماخوذی از تازی جمع شدن با زن به طور حرامی و روسپی بارگی که جمهرز گویند» (۱) و در فرهنگ ابجدی با این عبارت انی را کردن و خیانت به همسر»(۲) ترجمه نموده اند. در کتاب الذا را از نظر لغوی جفت شدن مرد و زن با هم به حرام و طور نامشروع می دانند».(۴)
بند دوم : تعریف اصطلاحی
تعریف اصطلاحی که فقها و حقوقدانان از آن ارائه کرده اند و در ادامه به جزئیات آن خواهیم پرداخت بر این عبارت است که فرد بالغ و عاقل و عالم به موضوع و حکم آن و از روی اختیار و بدون شبهه که به اندازه حشفه از آلت خود را در فرج زنی که بین آنها رابطه زوجیت برقرار نیست داخل کند ،که منظور از فرج زن شامل قبل و دبر زن می باشد. از نظر حقوقی ،جماع غیر مشروع است خواه در جهت آلت تناسلی باشد خواه نه.(۱) لذا قانون گذار نیز در ماده ۶۳ ق.م.ا در تعریف بیان می دارد : عبارت است از جماع مرد با زنی که بر او ذاتا حرام است گرچه در دبر باشد، در غیر موارد وطی به شبهه.»(۲) اما تعریفی که در ماده ۲۲۲ ل.ق.م.ا ارائه شده این است که عبارت است از جماع مرد با زنی که علقه زوجیت بین آنها نبوده و از موارد وطی به شبهه نیز نباشد.»(۳) که حرام ذاتی را از تعریف برداشته است که خود دارای تامل است. لذا با تحلیل های خوانده شده از و تعاریفی که فقها و حقوقدانان از بزه بیان نموده اند این طور به نظر می رسد که تعریفی که مقنن ما از آن نموده است کامل نباشد به طور مثال حرمت ذاتی زن به مرد از شرایط محقق شدن نمی باشد زیرا آنچه از حرمت ذاتی تعریف شده این است که هرگز ذایل نشود مانند محارم ، اما می توان از تعریف قانونگذار این طور استنباط کرد که منظور مقنن واقع شدن رابطه جنسی بدون وجود سبب قانونی حلیت بوده است و در مواردی رابطه شویی مرد با همسر خود در مواردی که ممنوعیت دارد مانند دوران عادت ماهیانه یا در زمان محرم شدن زن در ایام حج، را از این تعریف خارج نمایند.
الف) تعریف فقها امامیه از
فقهای معظم امامیه از تعاریفی را ارائه کرده اند که ما برخی از آنها را ذکر می کنیم.
مرحوم خوانساری (ره) می فرماید: و اما حد عبارت است از ادخال فرج خود را در فرج زنی بدون عقد و یا اینکه ملک او باشد و در آن شبهه حکمیه و موضوعیه وجود نداشته و لذا تحقق پیدا می کند، با پنهان شدن حشفه در قبل یا دبر».(۱)
مرحوم علامه حلی (ره) نیز چنین می گوید که: فی حد ال و هو یثبت بایلاج فرجه فی فرجه امرئه حتی تغیب الحشفه قبل او دبرا من غیر عقد و لا شبهه عقد و لا ملک بشرط بلوغه و عقله و علمه بالتحریم و اختیاره و لو علم التحریم و عقد علی الحرم ثبت الحد … که بدین معنی است که: در حد که آن ثابت می شود داخل شدن فرج در فرج زن با پنهان شدن حشفه چه در جلو باشد و چه در عقب در زمانیکه عقدی واقع نشده است و در عقد شبهه ای وجود نداشته باشد و ملک او نیز نمی باشد در صورتی که دارای شرایط عقل و بلوغ بوده و علم به حرام بودن آن داشته و دارای اختیار باشد اگرچه علم به تحریم داشته باشد و عقد بر حرام بسته باشد حد ثابت است …(۲) و همچنین امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله مرقوم می دارد که : یی که حد را واجب می سازد عبارت است از اینکه مردی آلت تناسلی خود را در فرج زنی داخل کند که بخودی خود بر او حرام است بدون اینکه او را به عقد دائم یا موقت خود درآورده باشد و یا اگر کنیز است بدون اینکه او را خریده باشد و یا اگر کنیز دیگران است بدون اینکه صاحبش بر او حلال کرده باشد و یا اگر هیچ یک از این سبب های حلیت در کار نیست به شبهه هم نباشد».(۳)
ب) تعریف فقها اهل سنت از
در این بند به تعریف فقهی از زبان فقهای مذاهب چهار گانه اهل تسنن می پردازیم . لذا در فقه حنفیه در تعریف بیان می کنند که وطی الرجل المراه فی القبل فی غیر الملک و شبهته… که بدین معنی است که یعنی : وطی کردن در قبل زن توسط مرد بدون داشتن ملکیت و شبهه ».(۱) سمرقندی یکی دیگر از علمای حنفی در کتاب تحفه الفقهاء از چنین تعریف می کند که الوطی الحرام الخالی عن حقیقه الملک و حقیقه النکاح و عن شبهه الملک و عن شبهه النکاح …یعنی که ، وطی است بدون داشتن ملکیت و نکاح و همچنین عدم شبهه ملکیت و شبهه نکاح که حرام می باشد ».(۲) که در این صورت محقق می شود.
عالم سنی مذهب؛ تاج الشریعه نیز تعریف مشابهی همچون تعاریف علمای دیگر از بیان می کند و میفرماید: وال: وطی فی قبل خالی عن الملک و شبهته…و عبارت است از وطی کردن مرد در قبل زن بدون داشتن ملکیت و شبهه». (۳)که همانطور که ملاحظه فرمودید فقهای حنفی دخول در قبل زن را می دانند و دخول در دبر را نمی دانند.
در مذهب مالکی می گویند که ال بأنّه وطء مکلف مسلم فرج آدمی لاملک له فیه باتفاق تعمداً یعنی وطی عمدی مرد مسلمان دارای تکلیف است در فرج آدمی که در ملکیت او نیست که این ، نظر اتفاق فقهای مالکی است».(۴)
مذهب شافعی در ارتباط با تعریف عبارتش این است که ال بأنّه إیلاج حشفه أو قدرها من الذکر المتصل الأصلی من الآدمی بفرج محرم لعینه خال من الشبهه مشتهی.بدین معنی که عبارت است از دخول به اندازه حشفه و یا به همان مقدار از آلت که متصل به مرد زانی و اصلی باشد در آدمی که فرجش بر او حرام باشد و بر او یقین باشد که شبهه و اشتباهی نیست.»(۱) و همچنین حنابله در معرفی عمل قبیح بیان می دارند که یری الحنابله أن ال هو وطء امرأه فی قبلها وطأ حراماً لا شبهه له فی وطئها. تشخیص حنابله از این است که وطی زن در قبل او به صورت حرام است که در وطی او شبهه ای نباشد.»(۲)
گفتار دوم : طبقه بندی
عمل شنیع به دسته های مختلفی تقسیم می شود که در ذیل بیان می کنیم:
بند اول : به عنف و بدون عنف
بند دوم : توام با احصان و بدون احصانی به عنف ی با قهر و غلبه را گویند که از طرف مرد را قانون پذیرفته است. این از جمله مواردی است که بر طبق بند د ماده ۸۲ ق.م.ا حد زانی قتل بوده و در این مورد فرقی بین محصن و غیر محصن، مسلم و کافر و پیر و جوان نمی باشد. در ارتباط با تعریف ی به عنف و اکراه و حکم صادره درباره آن تفاوتی با ماده ۲۲۵ ل.ق.م.ا نداشته اما در تبصره دوم را که قانونگذار در لایحه به این ماده اضافه نموده این است که: هرگاه کسی به قصد زنی را بیهوش نموده و یا به وی داروی خواب‌آور بدهد و در حال بیهوشی یا خواب با وی نماید و همچنین از طریق اغفال دختر نابالغ در حکم ی به عنف است.»(۳) لذا دایره تعریف را با ذکر این بند گسترش داده است و در حالات مذکور را در حکم ی به عنف دانسته است و ی بدون عنف یعنی یی است که با رضایت و اختیار و قصد طرفین صورت گیرد که در اینجا حد زانی و زانیه مجازاتی است که تابع شرایط مرتکبین خواهد بود.
احصان ، شرایطی است که شخص مرتکب با داشتنش به رجم محکوم می شود و فرقی بین زانی و زانیه در این حکم
نیست. تعریف احصان را از زبان دکتر لنگرودی هم بیان می کنیم که وی می گوید: احصان دو قسم است : احصان در مرد و احصان در زن .
احصان در مرد با اجتماع شرایط ذیل حاصل می شود:
الف: مرد آزاد مواقعه مشروع صورت دهد(در هر جهت)
ب: زنی با اختیار داشته باشد از طریق عقد دایم یا مالک کنیزی باشد.
ج: زن مزبور همیشه در اختیار مرد باشد.
فقها شرط بلوغ و عقل را هم افزوده اند و و در آن خلاف است. لذا مردی که دارای شرایط بالا باشد محصن( بروزن مسلم) نامیده می شود.
شرط های بالا اگر در شخص بالغ جمع شود و صاحب این شرط ها کند آن را ی محصنه نامند.
احصان زن عبارت است از جمع شرایط زیر:
الف: در ازدواج دایم مرد باشد یا مملوک او باشد.
ب: همیشه دسترسی به مرد مذکور در بند الف را داشته باشد.
ج: زن اگر آزاد باشد مواقعه مشروع قبلا صورت داده باشد.
بند سوم: با محارم و با غیر محارمبنابراین مشخص شد که یی که با حصول شرایط فوق الذکر باشد ی توام با احصان خواهد بود و بالطبع یی که منهای شرایط مذکور باشد را ی بدون احصان گویند که آن را ی دارای حد جلد می نامند وآن یی است که ماده ۸۸ ق.م.ا بیان می دارد که حد ی زن یا مردی که واجد شرایط احصان نباشد صد تازیانه است».(۱) مقنن در ق.م.ا تعریف صریح و جامع و کاملی از احصان و شرایط آن ارائه نکرده است اما درتبصره دو ماده ۲۲۳ ل.ق.م.ا در باب لواط ،احصان را بیان نموده و شرایط آن را ذکر کرده است اما سخنی از مجازات زانی محصن یا محصنه در باب به میان نیاورده است.
اگر بخواهیم این نوع را تعریف کنیم ابتدا می بایستی محارم را توضیح دهیم اینکه چه کسانی جزو محارم محسوب می شوند. محرمیت به دو نوع نسبی و سببی تقسیم شده که محارم نسبی خویشان نزدیکی هستند که ازدواج با آنها حرام است از قبیل مادر و دختر و خواهر و عمه و خاله و دختر برادر و دختر خواهر ولی محرم سببی مانند دختر زن و مادر زن دارای این حکم نیست.(۳) ی با محارمکه موجب حد قتل است به معنای آن است که یک مرد با یکی از زنهایی که جزو محارم نسبی وی هستند و ازدواج کردن با آنان حرام است، کند. اما یی که با غیر محارم شده باشد ی با غیر محارم گویند که هیچ محرمیتی بین مرتکبین به عمل وجود ندارد.
ث دوم: تاریخچه بزه
جرم در تمامی اعصار و ادوار گذشته نظر اکثر رهبران هم عصر خود را به تفکر واداشته تا چگونه به این هوس افسار گسیخته لگام زده و مهار کنند لذا دستورهای صریحی در این مورد داده اند و عقوبت هایی را برای مرتکبین جرم قایل شده اند. لذا در این مبحث به بحث تاریخی در ادیان و حقوق موضوعه کنونی کشورمان می پردازیم.
متن فوق تکه ای از این پایان نامه بود
برای دیدن جزییات بیشتر ، خرید و دانلود آنی فایل متن کامل می توانید به لینک زیر مراجعه نمایید:
1- قبل از نوشتن حتی یک کلمه تحقیق و جستجو کنید
۲- یک وقفه ایجاد کنید تا ایده ها در ذهن تان جرقه بزنند
۳- یک لیست کامل از ویژگی ها و مشخصات محصول یا خدمات تان ایجاد کنید
۴- یک لیست کامل از مزایای محصول تان ایجاد کنید
۵- یک پیشنهاد رد نشدنی طراحی کنید
۶- برای پیشنهادات و وعده های خودتان تضمین در نظر بگیرید
۷- یک عنوان قدرتمند بنویسید
۸- از رنگ ها برای برجسته کردن کلمات کلیدی و قدرتمند استفاده کنید
9- از گرافیک و طرح های زیبا و خیره کننده زیاد استفاده نکنید ( چون می خواهید محصول بفروشید نه استعداد طراحی خودتان را به رخ مخاطب بکشید!)
بلافاصله بعد از پیشنهاد یک پاراگراف کوتاه توضیح برای وعده های تان بنویسید هر مسیر اضافی در مرحله خرید مخاطب را حذف کنید برای راهنمایی مشتری حتما برای عنوان یک سری زیر عنوان و توضیحات در نظر بگیرید
از کلماتی استفاده کنید که احساسات مخاطب را تحریک کند و به مشکل و دردی که دارد و باید آن را حل کند بیشتر فکر کند
به مخاطب وعده بدهید که درد او را درمان میکنید اعتبار خودتان را در ذهن مخاطب ایجاد کنید با گفتن یک راز در مورد محصول یا خدمات تان می توانید اعتبار خودتان را بیشتر کنید به آنها ثابت کنید که می توانید به وعده های خودتان عمل کنید
اگر تصمیم گرفته اید برای یک صفحه محصول تولید محتوا کنید اما دقیقا نمی دانید که طول محتوای تان باید چه قدر باشد که مورد پسند و مناسب برای مخاطب باشد می توانید از این فرمول و ۴ عامل کلیدی برای تعیین طول محتوا استفاده کنید.
روش های جدید برای تولید محتوای جذاب جهت جذب مخاطب ، ارتقای سئو و افزایش فروش
Familiar : مخاطب شما با محصول یا خدمات تان تا چه حدی آشنا است .
اگر مخاطب هدف شما هیچ شناختی از محصول یا خدمات تان ندارد و برای اولین بار است که این محصول به بازار عرضه می شود قطعا برای آشنایی مخاطب با محصول یا خدمات نیاز دارید که بیشتر توضیح بدهید.
Audience : دقیقا مخاطب هدف شما چه افرادی هستند؟
آیا جزو افرادی هستند که اصلا تمایلی به خواندن متن های طولانی ندارد مثل نوجوان های عجول یا بالعکس مخاطب هدف شما جزو قشر کرم کتاب است و به شدت به خواندن علاقه دارد؟
Cost : محصول و خدمات شما جزو محصولات یا خدمات گران قیمت است یا ارزان قیمت ؟ مشخصا هر چه یک محصول یا خدماتی گران تر باشد مخاطب بیشتر تمایل دارد در مورد آن بداند تا بتواند با خیال راحت تری این مبلغ بالا را پرداخت کند.
Education : آیا محصول یا خدمات تان نیاز به معرفی یا آموزش خاصی دارد؟
در این صورت قطعا نیاز دارید محتوای صفحه محصول تان را طولانی تر بنویسید که هر آموزشی که مخاطب به آن نیاز دارد را در اختیارش بگذارید تا به خاطر مبهم بودن صفحه محصول شما را ترک نکند.
شاید همچین مخففی برای یک فرمول واقعا خنده دار و مضحک به نظر برسد اما مطمئن باشید برعکس تصور شما برای یک صفحه طولانی محتوا بسیار کارا است.
Attention : توجه مخاطب را جلب کنید
Interest : به آنها دلیلی ارائه بدهید که چرا باید محصول شما را دوست داشته باشند
Credibility : به آنها دلیلی ارائه کنید که چرا باید به شما اطمینان کنند
Prove : حرف هایتان را به او ثابت کنید
Benefits :به او بگویید که محصول یا خدمات شما چه مزایای برای او دارد و قبل و بعد از استفاده از محصول یا خدمات شما چه تغییر مثبتی در زندگی اش ایجاد میشود .
Scarcity : حس محدود بودن و نایاب بودن محصولات تان را در ذهن مخاطب ایجاد کنید
Action : از او دعوت به اقدام کنید
Warn : به او در خصوص عواقب استفاده نکردن از این محصول در این زمان هشدار بدهید .
Now: یک فوریت و محدودیت زمانی برایش ایجاد کنید که حس کند همین حالا باید اقدام کند.
این فرمول برای صفحات فرود و صفحات فروش بسیار عالی و کاربردی است.
درباره این سایت